304. Tiempo de colación y regulación legal. Cambio patronal de condiciones contractuales (jornada laboral). Horas laboradas en e

Buenas tardes: mi consulta es porque hace 15 años que trabajo en una empresa en la cual nunca hemos tenido asignado horario de colación, es decir uno debe comer si tiene tiempo a la hora que pueda, donde pueda y como pueda.
Además los últimos 4 años he trabajado de turno de tarde con un sistema de 4 días por 2 libres y ahora nos cambian a sistema 5 por 2.
Estos son irregularidades del empleador que se puede hacer para corregirlo?
Saludos
Francisco.


MATERIA:
TIEMPO DE COLACIÓN Y REGULACIÓN LEGAL.
CAMBIO PATRONAL DE CONDICIONES CONTRACTUALES (JORNADA LABORAL).
HORAS LABORADAS EN EXCESO DEBEN PAGARSE COMO EXTRAORDINARIAS.


Estimado amigo.
Precisamente, implican actos no regulares, partiendo de la base de que usted está contratado laboralmente, y no según pacto de honorarios. Reciba, aquí, los datos y su fuente (ley o dictamen).

I.
REGULACIÓN DEL TEMA TIEMPO DE COLACIÓN.

El Código laboral expresa, en su artículo 34, que "La jornada de trabajo se dividirá en dos partes, dejándose entre ellas, a lo menos, el tiempo de media hora para la colación. Este período intermedio no se considerará trabajado para computar la duración de la jornada diaria.
Se exceptúan de lo dispuesto en el inciso anterior los trabajos de proceso continuo. En caso de duda de si una determinada labor está o no sujeta a esta excepción, decidirá la Dirección del Trabajo mediante resolución de la cual podrá reclamarse ante el Juzgado de Letras del Trabajo en los términos previstos en el artículo 31
".
El derecho es amplio; costó mucho, a otras generaciones, conquistarlo.
Así, salvo que se trate de labores de proceso continuo, dicho derecho de descanso para colación procede por el sólo hecho de la existencia y vigencia del contrato de trabajo, y la interrupción de la jornada para esos efectos debe disponerse por la patronal en un momento intermedio de la misma, que no puede ser cercano al inicio ni al término de la jornada (dictamen 4385/169, de 2004).
Tampoco puede el ejercicio de ese derecho alterar el horario de trabajo pactado.
A modo anecdótico, recordemos que dictámenes de la Dirección del Trabajo señalan que, para el legislador, constituye el tiempo necesario e indispensable que requiere el trabajador, para ingerir una comida ligera a fin de reponer las fuerzas gastadas en la primera parte de su jornada y continuar posteriormente laborando. Es decir, más que en el interés del trabajador, interesaría al propio patrón tenerles funcionando, con “las pilas cargadas”, para que le trabajen más (entre otros, dictámenes 54/04, de 1990; 2947/111, de 1996; 2093/113, de 1997 y 4914/287, de 1999).
Como lo preceptúa la ley, el descanso de, a lo menos, media hora para la colación, no se considera para los efectos de enterar la jornada diaria de trabajo. Incluso mediante el curioso método de indagar el tenor literal, la Dirección del Trabajo llega a la misma conclusión sobre tal precepto (dictamen 5244/244, de 2003), sosteniendo que el tal descanso debe ser calificado como una interrupción de la jornada de trabajo, toda vez que "dividir", según el Diccionario de la Real Academia, significa "partir, separar en partes", concepto éste que lleva necesariamente a la conclusión de que el descanso que la ley prevé dentro de la jornada de trabajo, separa ésta, definitivamente, en dos partes (dictamen 7306/346, de 1994).

PUEDE EJERCERSE FUERA DE LA EMPRESA.
No existe razón para obligar al trabajador a efectuar este descanso, que es ajeno totalmente a la jornada de trabajo, en el recinto de la empresa ni en las condiciones que determine el patrón, pudiendo hacer uso de él, por el contrario, en la forma que estime conveniente, agregando que si se considera que el objetivo general del descanso dentro de la jornada es liberar al dependiente de su obligación de trabajar durante un lapso de tiempo que se estima suficiente para que recupere el desgaste que el transcurso de parte de la jornada diaria le puede haber significado, forzoso es convenir que durante él, el trabajador no debe permanecer ni siquiera a disposición del patrón, no existiendo, por lo tanto, impedimento legal alguno para que abandone el recinto de la empresa y utilice dicho lapso de tiempo en la forma que desee.

MOMENTO DE INICIO DEL DESCANSO.
El tiempo destinado a colación debe calcularse a partir del momento en que el dependiente abandona su puesto de trabajo con tal objeto, sea que haga uso del mismo en los recintos de la empresa - lo que evidentemente no podría implicar permanecer a disposición del empleador en dicho lapso - o fuera de ésta.

EN DERECHO LABORAL, EL COMPORTAMIENTO PRÁCTICO IMPORTA. REGLA DE LA CONDUCTA.
En un caso específico, ocurrió que los contratos individuales de trabajo y el reglamento interno de orden, higiene y seguridad, de una empresa, contemplaban un lapso destinado a colación de 30 minutos, pero que, en la práctica y en forma reiterada en el tiempo, los trabajadores hacían uso de 45 minutos para tal efecto. Tal circunstancia permitió sostener que operaba una modificación de la respectiva cláusula contractual derivada de la forma como las partes la entendieron y ejecutaron en el tiempo.
Es que la modificación de cláusulas escritas de un contrato puede producirse también por la aplicación práctica que las partes hayan dado a dichas estipulaciones, afirmación ésta que encuentra su fundamento en la norma de interpretación de los contratos que se contiene en el artículo 1564, inciso final, del Código civil, que prescribe que las cláusulas de un contrato podrán ser interpretadas por la aplicación práctica que “hayan hecho de ellas ambas partes o una de las partes con aprobación de la otra” (dictamen 2227/78, de 1992).
Conforme al precepto citado, que doctrinariamente responde a la teoría denominada “regla de la conducta” un contrato puede ser interpretado por la forma como las partes lo han entendido y ejecutado, en términos tales que tal aplicación puede legalmente llegar a suprimir, modificar o complementar cláusulas expresas de un contrato. En otros términos, la manera como los contratantes han cumplido reiteradamente en el tiempo una determinada estipulación puede modificar o complementar el acuerdo inicial que en ella se contenía.
En la especie, en forma reiterada en el tiempo, la cláusula contractual que establece el horario destinado a colación de 30 minutos ha sido cumplida y ejecutada por las partes en términos de utilizar 45 minutos para tal efecto, circunstancia que permite concluir que los trabajadores que se encuentran en tal situación tienen derecho a exigir que se les continúe otorgando 45 minutos para colación, por cuanto debe entenderse que tal modalidad de otorgamiento del beneficio modificó el acuerdo inicial que sobre el particular se contemplaba en la respectiva cláusula contractual, por ser ésta, la aplicación práctica que las partes le han dado, esto es, la forma como han entendido y ejecutado dicha estipulación.
La conclusión anterior no resulta aplicable a los trabajadores a quienes la empresa siempre hubiere aplicado la estipulación relativa a horario de colación en los mismos términos convenidos, esto es, sólo 30 minutos, atendido que en tal caso no existe una aplicación práctica que implique una modalidad diferente a lo estipulado expresamente por las partes sobre la materia (dictamen 5244/244, de 2003).

II.
CAMBIOS PATRONALES EN CONDICIONES (CLÁUSULAS) DEL CONTRATO.

Para modificar el contrato de trabajo, sus cláusulas, su contenido regulatorio, el servicio concreto, la remuneración, etc., por “regla general” es necesaria la reunión de la voluntad del patrón y del trabajador (voluntad al menos aparente).
Es decir, tratándose de cláusulas contenidas en contratos individuales (entre ellas, las que establecen lugar de labores y horarios), para ser alteradas deben reunir, por “regla general”, las voluntades de las dos partes del vínculo, es decir, debe existir mutuo consentimiento (trabajador y patrón); y los cambios sólo pueden abordar aquellas materias en que hayan podido convenir (artículo 5, inciso 3º, del Código laboral).
Operándose cambios al contrato de trabajo, éstos deben quedar por escrito y ser firmados por las partes al dorso de los ejemplares del mismo, o en documento anexo. No es necesario modificar los contratos para hacer constar en ellos los aumentos originados en reajustes de remuneraciones, establecidos, por ejemplo, en contratos o convenios colectivos del trabajo. No obstante, incluso en este caso, la remuneración del trabajador debe aparecer actualizada en los contratos por lo menos una vez al año, incluyendo los referidos reajustes (artículo 11 del Código del trabajo).
Hablamos de que, para cambiar el contenido de un contrato, por “regla general” es necesaria la reunión de la voluntad de patrón y trabajador. Decimos por “regla general”, ya que si bien el Código laboral vigente hasta septiembre de 1973, en su artículo 27, aceptaba una situación excepcional de modificación unilateral de condiciones de trabajo, esta se limitaba bajo especiales eventos y fines: “Podrá excederse la jornada ordinaria, pero sólo en la medida indispensable para evitar perjuicios en la marcha normal del establecimiento o faena, cuando sobrevenga fuerza mayor o caso fortuito, o cuando se deban impedir accidentes o efectuar arreglos o reparaciones impostergables en las maquinarias o instalaciones”. Hoy, este precepto se conserva, casi idéntico en su redacción; le ubicamos en el artículo 29 del vigente Código.
Sin embargo, desde el año 1978 (mediante decreto ley 2.200), un nuevo artículo incrustado en la legislación laboral estableció otras vías de poder patronal para cambiar cláusulas contractuales. Y se le ha mantenido, sin tocarle, hasta hoy. En efecto, el artículo 12, inciso 1º del Código vigente, suministra al patrón un especial poder, cual es alterar, sin autorización del trabajador, nótese, tanto la naturaleza de los servicios, como el sitio o recinto en que ellos deban prestarse, siempre que se trate de labores similares, que el nuevo sitio o recinto quede dentro del mismo lugar o ciudad, y sin que ello signifique menoscabo para el trabajador.
Aunque los criterios oficiales para determinar cuándo se presentan estas situaciones han sido lesivos para el trabajador, existe una Circular, de hace ya tiempo, que nos podrá servir para casos concretos. Por una parte, expresa que “el nuevo sitio o recinto debe forzosamente quedar ubicado dentro de la ciudad donde primitivamente se prestan los servicios o dentro del mismo predio, campamento o localidad, en el caso de faenas que se desarrollen fuera del límite urbano”. Por otra parte, dispone que constituye menoscabo “todo hecho o circunstancia que determine una disminución del nivel socioeconómico del trabajador en la empresa, tales como mayores gastos, una mayor relación de subordinación o dependencia, condiciones ambientales adversas, disminución del ingreso” (Dirección del Trabajo, Circular 5, de 2 de marzo de 1982).
No obstante, los patrones tienen aun más facultades. El mismo artículo 12, en su inciso 2º, permite que, invocando circunstancias que afecten a todo el proceso de la empresa o establecimiento, o sólo a alguna de sus unidades o conjuntos operativos, el patrón pueda alterar la distribución de la jornada de trabajo convenida hasta en sesenta minutos, sea anticipando o postergando la hora de ingreso al trabajo, debiendo dar el aviso (que no implica pedir anuencia o permiso) al trabajador, por lo menos con treinta días de anticipación.
El trabajador afectado puede reclamar en el plazo de treinta días hábiles a contar de la ocurrencia del hecho, o de la notificación del aviso mencionado, ante el inspector del trabajo a fin de que éste se pronuncie sobre el cumplimiento de las condiciones recién señaladas.
Su resolución puede ser objetada ante el juez del trabajo, dentro de los cinco días siguientes de notificada. En todo caso, en la práctica, como represalia patronal es palpable el riesgo de despido, invocándose “necesidades de la empresa”.
En las escuelas de Derecho, y en los manuales académicos, a estas facultades patronales se le llama “ius variandi”, expresión en latín que señala poder de variación, o “poder de mando para alterar los límites de la prestación de trabajo” (Bayón Chacón y Pérez Botija). La práctica académica de que se enseñe y se le presente mediante una fórmula lingüística tradicionalista y ostentosa, alimenta la falaz convicción, especialmente en los jóvenes estudiantes de Derecho (futuros abogados y jueces), de que “naturalmente debe ser así”.
Con ello sustentan una formación jurídica ultra conservadora, que, al evitar su crítica, permite la permanencia de este desajuste en la legislación, favoreciendo los intereses del sector patronal.

III.
HORAS LABORADAS EN EXCESO DEBEN PAGARSE COMO EXTRAORDINARIAS.

Entendemos cobrable las remuneraciones impagas por tal concepto.
Ahora bien, las horas laboradas en exceso se reputan o califican como extraordinarias. De allí, habiendo trabajado en exceso, tal exceso debe ser remunerado por la contraparte patronal. Le instamos a la denuncia administrativa y a la demanda judicial, teniendo presente que el cobro por horas extras posee un plazo breve de prescripción.
No obstante la falta de pacto escrito, se considerarán extraordinarias las horas que se trabajen en exceso de la jornada pactada, con conocimiento del empleador (Código laboral, artículo 32, inciso 2º).
Asimismo, los derechos regidos por el Código laboral prescriben, se extinguen, en el plazo de dos años contados desde la fecha en que se hicieron exigibles.
En todo caso, las acciones provenientes de los actos y contratos a que se refiere el Código prescriben en seis meses contados desde la terminación de los servicios.
El derecho al cobro de horas extraordinarias prescribirá en seis meses contados desde la fecha en que debieron ser pagadas (Código laboral, artículo 510, incisos 1º, 2º y 4º).
En lo que atañe a cambio patronal de régimen de jornada laboral, aumentándole en un día a la semana, entendemos que significa infracción; y si tal cambio está autorizado en el reglamento interno, entonces el reglamento patronal interno también contiene disposiciones ilícitas.
Considerando su realidad, y la actitud patronal que usted reseña, presente la denuncia en la respectiva Inspección del trabajo; puede requerir que se le dé carácter anónimo.
Procure respaldo sindical.
Saludos cordiales.
10 de agosto de 2012.
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