303. Jornada bisemanal (artículo 39 del Código laboral). Regulación.

Estimados.
Trabajo en una empresa sub-contratista en turnos 7x7. Sin embargo, no alcanzamos a descansar los 7 días y nos envían a otra faena, con el compromiso de recuperar los días de descanso cuando queramos (si no hay trabajo en faena). Si quisiéramos cobrar por nuestros días libres/feriados trabajados ¿Existe un apoyo legal para esto? ¿En qué articulo del Código del Trabajo me puedo respaldar para la solicitud?
De antemano gracias.
Saludos.
Daniel.


MATERIA:
JORNADA BISEMANAL (ARTÍCULO 39 DEL CÓDIGO LABORAL). REGULACIÓN.


Estimado amigo.
La jornada bisemanal, a la cual a usted se le somete, radica en la autorización legal fijada en el artículo 39 del Código del trabajo.
Su caso exige conocer y evaluar otros datos, que no suministra. A continuación le describimos la regulación de su contratación. Lea con paciencia.

1. LA JORNADA LABORAL ORDINARIA O COMÚN.
Recordemos que la duración de la jornada ordinaria de trabajo no debe exceder de cuarenta y cinco horas semanales (artículo 22 del Código del trabajo).
Asimismo, que el máximo semanal establecido en el inciso primero del artículo 22 no podrá distribuirse en más de seis ni en menos de cinco días.
En ningún caso la jornada ordinaria podrá exceder de diez horas por día, sin perjuicio de lo dispuesto en el inciso 6º del artículo 38 (artículo 28).

2. JORNADA BISEMANAL. REQUISITOS PARA APLICARLE.
Ahora bien, en los casos en que la prestación de servicios deba efectuarse en lugares apartados de centros urbanos (caso de la minería, por ejemplo), patrones y trabajadores pueden pactar jornadas ordinarias de trabajo de hasta dos semanas ininterrumpidas, al término de las cuales debe otorgarse los días de descanso compensatorios de los días domingo o festivos que hayan tenido lugar en dicho período bisemanal, aumentados en uno (artículo 39 del Código del trabajo).
Para que sea posible el establecimiento de esta especial jornada, deben darse dos requisitos: por una parte, que la prestación de servicios deba efectuarse en lugares apartados de centros urbano; en segundo término, que el trabajador, por razones de distancia geográfica, no se encuentre en condiciones de trasladarse a su lugar de residencia diariamente, debiendo pernoctar en el lugar de trabajo.
Son situaciones que implican excepción a la regla básica, respecto del descanso dominical y en días festivos, y respecto de la duración de la jornada máxima ordinaria de trabajo de cuarenta y cinco horas semanales.

3. ESTE ESPECIAL ENFOQUE LEGAL TIENE PRECEDENTE.
Tan excepcional reglamentación posee precedente legal antiguo. El Código laboral vigente en 1973 acogía excepciones al descanso dominical y a la duración de la jornada laboral, en sus artículos 327 y 328, cuyos textos datan de varias décadas anteriores. Hoy en día, los casos de excepción se han extendido sin mesura.
La normativa prevista en el artículo 39 del Código laboral resulta aplicable a los trabajadores que hagan uso de su descanso entre jornadas diarias en el lugar de trabajo, por cuanto sólo en tal caso existe el “impedimento de distancia geográfica exigido por la ley” (5547/263, de 2003).

4. JORNADA MÁXIMA BISEMANAL: 12 DÍAS.
Si el máximo semanal ordinario no puede ser superior a 45 horas, la jornada ordinaria máxima que se puede laborar en un sistema bisemanal de trabajo pactado según el artículo 39 del Código del trabajo, es de 90 horas distribuidas en un máximo de 12 días (dictamen 4338/168, de 2004).

5. DÍAS DE TRABAJO QUE PUEDEN PACTARSE EN JORNADA BISEMANAL.
Pueden las partes convenir jornadas de 7, 8, 9, 10, 11 y hasta 12 días al término de las cuales deberán otorgarse los descansos compensatorios correspondientes.
Estos descansos son los correspondientes a cada domingo o festivo que haya tenido lugar en dicho período bisemanal, aumentados en uno.

6. DÍAS DE DESCANSO EN JORNADA BISEMANAL DE 90 HORAS.
Si se ha convenido una jornada ordinaria bisemanal de 90 horas, ésta puede ser distribuida en 10, 11 ó 12 días, caso en el cual debe otorgarse un descanso de cuatro, tres o dos días íntegros, a los cuales debe agregarse el adicional reconocido legalmente.
La Dirección del Trabajo determinó que la cantidad de días de descanso a que tiene derecho el trabajador con este tipo de jornada, depende de la cantidad de días domingo y festivos que hayan tenido lugar en el período trabajado, aumentados en uno, salvo que las partes hayan convenido una determinada cantidad de días de descanso, la que en ningún caso podrá resultar una cantidad de días inferior al que asegura la ley.
De esta forma, si las partes convinieron, por ejemplo, una jornada de 10 días de trabajo por 3 de descanso en forma permanente, si en un período de trabajo incidiera un domingo y un festivo, el empleador no está obligado a agregar un descanso adicional por el festivo trabajado, toda vez que los tres días de descanso pactado alcanzan para compensar el domingo y festivo laborado, correspondiendo el tercer descanso al que otorga la ley.
Por el contrario, si en el referido período incidieran dos domingo y un festivo, o un domingo y dos festivos, el empleador estará obligado a otorgar un día descanso extra para poder compensar el festivo no cubierto por el ciclo de descanso convenido.

7. DISTRIBUCIÓN DEL MÁXIMO DE 90 HORAS QUE PUEDE CONVENIRSE.
Las partes de la relación laboral pueden convenir una jornada bisemanal ordinaria de 90 horas distribuidas en 10, 11 ó 12 días. La distribución de las 90 horas, que es el máximo, en el número de días antes indicado, sólo es posible en la medida que el sistema garantice un descanso de cuatro, tres o dos días íntegros, a los cuales debe agregarse el adicional que establece la ley, y un promedio de 9 horas, 8 horas y 10 minutos, y 7 horas y 30 minutos diarios, respectivamente.
Por otra parte, cabe señalar que todas las horas que se excedan de la jornada de trabajo convenida serán horas extraordinarias, que deberán pagarse como tal.

8. DETERMINACIÓN DE JORNADA BISEMANAL CUANDO ÉSTA ES INFERIOR A 90 HORAS.
Para determinar la cantidad de horas ordinarias que corresponde a una jornada bisemanal debe dividirse por siete la cantidad de días que representa el período de trabajo convenido más los descansos pactados, excluido el día de descanso que otorga la ley; el resultado obtenido debe multiplicarse por 45.
Por ejemplo, si la jornada acordada en el contrato es de 10 días de trabajo por 3 de descanso, excluido el descaso que otorga la ley, la jornada ordinaria sería de 83 horas 34 minutos. Si la jornada fuera de 9 por 2 de descanso, excluido el descanso que otorga la ley, la jornada ordinaria tendría un límite de 70 horas 43 minutos, y si fuera de 8 por 4 de descanso, excluido el legal, la jornada sería de 77 horas 8 minutos.

9. DÍAS DE DESCANSO CUANDO SE HA PACTADO UNA JORNADA BISEMANAL INFERIOR A 90 HORAS.
Las partes pueden convenir jornadas de 7, 8, 9, 10, 11 y hasta 12 días al término de las cuales deberán otorgarse los descansos compensatorios correspondientes a los domingos y festivos trabajados, aumentados en uno.
De allí, si se ha pactado un ciclo de trabajo de 8 días continuos, si en una determinada semana tal ciclo se inicia un día jueves el descanso compensatorio comenzará el día viernes siguiente y comprenderá dos días, uno por el domingo trabajado y el otro por el descanso que otorga la ley. El nuevo ciclo de trabajo empezaría el domingo y concluiría el domingo siguiente, por lo que el nuevo período de descanso compensatorio comprendería tres días, dos por los domingos trabajados y el tercero por el descanso que la ley debió reconocer.
Si en el ciclo de trabajo recayera un día festivo, el trabajador está obligado a laborarlo; en tal evento el empleador tendrá la obligación de otorgar un día adicional de descanso. Ello, sin perjuicio de los mayores días de descanso que las partes pudieran convenir.

10. DÍA FESTIVO QUE INCIDE EN EL CICLO DE TRABAJO EN LA JORNADA BISEMANAL Y DURACIÓN PERÍODO DE DESCANSO.
Sabemos que, en forma excepcional, se permite el establecimiento de jornadas que sobrepasen la duración máxima de seis días prevista en el artículo 28 del Código del trabajo, habilitando a las partes para convenir jornadas de 7, 8, 9, 10, 11 y hasta 12 días al término de las cuales deberán otorgarse los descansos compensatorios correspondientes.
La cantidad de días de descanso a que tendrá derecho el trabajador dependerá de la cantidad de días domingo y festivos que hayan tenido lugar en el período trabajado, aumentados en uno, salvo que las partes hayan convenido una determinada cantidad de días de descanso, la que en ningún caso podrá resultar una cantidad de días inferior al que asegura la ley.
De esta forma, si las partes convinieron, por ejemplo, una jornada de 10 días de trabajo por 3 de descanso en forma permanente, si en un período de trabajo incidiera un domingo y un festivo, el empleador no está obligado a agregar un descanso adicional por el festivo trabajado, toda vez que los tres días de descanso pactado alcanzan para compensar el domingo y festivo laborado, correspondiendo el tercer descanso al que otorga la ley.
Por el contrario, si en el referido período incidieran dos domingo y un festivo, o un domingo y dos festivos, el empleador estará obligado a otorgar un día descanso extra para poder compensar el festivo no cubierto por el ciclo de descanso convenido.

11. REGLA DE LA CONDUCTA. EN DERECHO LABORAL EL COMPORTAMIENTO IMPORTA.
Ahora bien, si es que en la empresa ha sido práctica reiterada el conceder descansos al trabajador de modo más beneficioso que el fijado en el mínimo o piso que establece la ley, entonces estaríamos ante una nueva cláusula, no escrita, que se entiende acordada por ambas partes, y que habría pasado a integrar su contrato individual de trabajo, con fuerza obligatoria.

12. INICIO DEL DÍA DE DESCANSO COMPENSATORIO.
Teniendo presente que la norma del citado artículo 36 regula los descansos, ella también resulta aplicable en el caso de convenirse una jornada bisemanal en los términos establecidos en el artículo 39 del Código laboral, por lo que el día de descanso compensatorio de los días domingo y festivos en los referidos sistemas debe iniciarse a las 21:00 horas del día anterior al descanso compensatorio y terminar a las 06:00 horas del día siguiente de éste, salvo que en la empresa existiere un sistema de turnos rotativos de trabajo, caso en el cual los trabajadores sujetos a dicho sistema pueden prestar servicios en el lapso que media entre las 21:00 y las 24:00 hrs. del día anterior al del descanso compensatorio, o entre las 00:00 y las 06:00 hrs. del día siguiente del descanso compensatorio.

13. CONTRATACIÓN POR OBRA O FAENA DEBE INDIVIDUALIZARSE DEBIDAMENTE.
Si la patronal alega que sus contratos son por “obra o faena”, ello le autorizaría para darles término sin derecho a indemnización alguna, al momento que expira el contrato con la empresa mandante.
Para eso, debería aplicar la causal establecida en el artículo 159, número 5, del Código laboral, esto es, “conclusión del trabajo o servicio que dio origen al contrato” (forma habitual de terminar un contrato por obra o faena).
Sin embargo, en lo que atañe a la contratación por obra o faena, el contrato debe ser muy claro en individualizarla y precisar cuándo, en qué circunstancia, se entiende terminada tal obra o faena.

14. CONTRATOS SUCESIVOS PARA UNA MISMA OBRA O FAENA.
Recordemos que el contrato por obra o faena se celebra para la ejecución de una obra o trabajo que por su naturaleza intrínseca tiene el carácter de momentánea o temporal.
De allí, el término de la obra o faena para la cual fue contratado el trabajador debe significar el término de la respectiva relación laboral. Por ello, no procede la contratación sucesiva por obra o faena, si la labor ejecutada primitivamente por el trabajador no ha finalizado y continúa siendo desarrollada por la empresa hasta su total finalización.
La Dirección del Trabajo ha señalado, mediante dictamen 2389/100, de 2004, que resultaría improcedente, por ejemplo, la contratación de un trabajador para la construcción de 10 kilómetros de un camino que abarca un total de 100 kilómetros, siendo finiquitado y recontratado posteriormente para la construcción de otros 10 y así, sucesivamente. Lo anterior, por cuanto si bien existe en tal caso una obra de duración temporal, como es la construcción de un camino, la circunstancia de que el mismo trabajador vaya siendo recontratado para la ejecución de tramos determinados del mismo, implica un desconocimiento de uno de los principios básicos del Derecho Laboral, cual es el de la continuidad de la relación laboral, e implica para el trabajador lesión de derechos propios de una relación de carácter indefinido, tales como el feriado, indemnización por años de servicio, etc. los cuales tiene carácter irrenunciable (mientras subsista el contrato).
Diferente es el caso si una vez finalizada la obra para la cual fue contratado el trabajador y finiquitada la relación laboral respectiva, éste es nuevamente contratado por el mismo empleador para una faena distinta dentro de aquella en que se desempeñó o en otra obra que éste ejecute.

15. TERMINO DE CONTRATO INDEFINIDO.
Al contrato se le puede dar término mediante la invocación de “necesidades de la empresa” (artículo 161 del Código), pero con ello la patronal se obliga al pago de la indemnización por años de servicio (un año y fracción superior a seis meses), más lo que reste de feriado y gratificación.

16. LA FUERZA MAYOR COMO CAUSAL DE DESPIDO SIN INDEMNIZACIÓN.
A veces, las empresas contratistas alegan que el término de sus contratos con empresas mandantes, tales como CODELCO implica una situación de “fuerza mayor”, que le permite despedir trabajadores sin indemnización.
Sin embargo, la Dirección del Trabajo ha debido reconocer que los hechos en que puede fundarse tal “fuerza mayor”, para ser tal, deben ser “absolutamente imprevistos, absolutamente irresistibles y no imputables al empleador”.
Es más, en los juicios sobre despido debe acreditarse por la patronal la veracidad de los hechos imputados en la carta de despido, “sin que la empresa pueda alegar en el juicio hechos distintos como justificativos del despido”.

17. CASO JUDICIAL CONCRETO.
En un caso específico, 16 trabajadores demandaron a otra empresa, en razón de haberlos despedido invocando el artículo 159, número 5 del Código del trabajo (es decir, conclusión del trabajo o servicio que dio origen al contrato), siendo que ellos entendían que su contratos eran de naturaleza indefinida.
Judicialmente, se determinó que la causal del artículo 159, número 5 es de aquellas calificadas como objetivas y, como tal, debe establecerse expresamente en el contrato, para que sea plenamente conocida por las partes que lo suscriben. Además, esta causal presenta como elemento esencial la transitoriedad del trabajo, así como la especificidad y determinación de las labores que deben desarrollarse.
Asimismo, se expresa que la terminación de los contratos de trabajo debe fundamentarse a las causales expresamente establecidas en la ley, las cuales constituyen situaciones excepcionales que deben acreditarse en forma fehaciente. Sostienen también que, al momento pactar un contrato de trabajo, el empleador genera ciertas contingencias de las cuales debe hacerse responsable, es decir, debe asumir el denominado “riesgo de la empresa”, que fundamenta que el pago de las indemnizaciones sea de su cargo si ocurren dichas eventualidades.
De esta manera, se determinó que la causal establecida en el artículo 159, número 5, del Código del trabajo es improcedente cuando estamos en presencia de contratos de trabajo de naturaleza indefinida, en los cuales no se puede considerar la temporalidad como elemento para fundamentar su finalización (Corte Suprema, 14 julio 2009, número de ingreso 2886-2009).

18. JORNADA LABORAL EXTENDIDA
Puede excederse la jornada ordinaria, pero en la medida indispensable para evitar perjuicios en la marcha normal del establecimiento o faena, cuando sobrevengan fuerza mayor o caso fortuito, o cuando deban impedirse accidentes o efectuarse arreglos o reparaciones impostergables en las maquinarias o instalaciones.
Téngase presente que la jornada laboral extendida -que reseñamos-, es concebida por la ley como una eventual prolongación de la jornada de trabajo, en términos de que exista continuidad entre ésta y el exceso de tiempo trabajado, debiendo, por ello, invocarse en el mismo momento en que se produzca la contingencia que la justifica.
Las horas trabajadas en exceso deben pagarse como extraordinarias (Código laboral, artículo 29, y dictamen 3.896/057, de 2010, de la Dirección del Trabajo).

19. JORNADA EXTRAORDINARIA.
Se entiende por jornada extraordinaria la que excede del máximo legal o de la pactada en el contrato, si fuese menor.
No son horas extraordinarias las trabajadas en compensación de un permiso, siempre que dicha compensación haya sido solicitada por escrito por el trabajador y autorizada por el empleador (Código del trabajo, artículos 30 y 32, inciso final).

20. PACTO DE HORAS EXTRAORDINARIAS.
En las faenas que, por su naturaleza, no perjudiquen la salud del trabajador, pueden pactarse horas extraordinarias hasta un máximo de dos por día, las que se pagarán con el recargo legal.
La respectiva Inspección del Trabajo, actuando de oficio o a petición de parte, prohibirá el trabajo en horas extraordinarias en aquellas faenas que no cumplan la exigencia antes señalada, y de su resolución podrá reclamarse al Juzgado del Trabajo pertinente, dentro de los treinta días siguientes a la notificación.
Las horas extraordinarias sólo podrán pactarse para atender necesidades o situaciones temporales de la empresa. Dichos pactos deberán constar por escrito y tener una vigencia transitoria no superior a tres meses, pudiendo renovarse por acuerdo de las partes.
No obstante la falta de pacto escrito, se considerarán extraordinarias las que se trabajen en exceso de la jornada pactada, con conocimiento del patrón (Código del trabajo, artículos 31 y 32, incisos 1º y 2º).

21. PAGO DE HORAS EXTRAORDINARIAS.
Las horas extraordinarias deben pagarse, a lo menos, con un recargo del cincuenta por ciento sobre el sueldo convenido para la jornada ordinaria y deberán liquidarse y pagarse conjuntamente con las remuneraciones ordinarias del respectivo período. En caso de que no exista sueldo convenido, o éste sea inferior al ingreso mínimo mensual que determina la ley, éste constituirá la base de cálculo para el respectivo recargo (Código del trabajo, artículo 32, inciso 3º)

22. OTRAS PRECISIONES, SEGÚN DICTÁMENES OFICIALES.
Todos los trabajadores afectos a regímenes excepcionales de jornada y descansos que trabajen efectivamente en día festivo, tienen derecho a ser compensados en la forma que precisa el Oficio Circular 10, de 1997, de la Dirección del Trabajo, sin distinguir si las autorizaciones respectivas fueron otorgadas antes o después de dicho Oficio, y en cuanto a los días festivos que dan derecho a esta compensación, son todos aquellos posteriores al mes de septiembre de 1997 efectivamente trabajados (3782/279, de 1998).
Un dictamen oficial, del año 2000, época en que la jornada laboral máxima semanal legal era de 48 horas y, por tanto, la bisemanal era de 96 horas, razonó en que no existe impedimento legal en que las partes de la rela¬ción laboral conviniesen una jornada bisemanal ordinaria de 96 horas distribuidas en 10, 11 ó 12 días.
Asimismo, que la distribución de dicho máximo en el número de días señalado en el punto anterior, sólo será posible en la medida que el sistema garantice un descanso de cuatro, tres o dos días íntegros, a los cuales deberá agregarse el adicional que establece la ley, y un promedio de 9 horas, 36 minu¬tos, 8 horas, 43 minutos y 8 horas dia¬rias, respectiva¬men¬te (dictamen 3653/269, de 2000, que modificó dictámenes 2627/145, de 1999, 2666/195, y 2493/179, ambos de 1998, y 4923/268, de 1997).
No se requiere autorización de la Dirección del Trabajo para que una empresa pacte con sus dependientes, de conformidad al artículo 39 del Código del trabajo, una jornada ordinaria de trabajo de hasta dos semanas ininterrumpidas (6087/267, de 1995).
Las partes se encuentran facultadas para pactar la jornada especial de trabajo establecida en el artículo 39 del Código laboral, siempre que la prestación de servicios deba efectuarse en lugares apartados de centros urbanos (691/22, de 1996).
Para los efectos de la aplicación del artículo 39 del Código del trabajo, sobre jornada bisemanal, por lugares apartados de centros urbanos debe entenderse aquellos distantes, alejados o remotos de ciudades, consideradas éstas en su sentido natural y obvio, como básicamente, un conjunto de edificios y calles dotadas de una población densa y numerosa (2022/123, de 2002).
Desgraciadamente, la Dirección del Trabajo ha señalado que no es necesaria su autorización para establecer una jornada de trabajo distribuida en 11 días continuos de labor seguidos de 3 días de descanso cuando dicha jornada se encuentre comprendida en la situación prevista en el artículo 39 del Código laboral y no exceda de 10 horas diarias (254/13, de 1997).
No procede otorgar a lo menos dos de los días de descanso en el respectivo mes calendario en día domingo, a los trabajadores afectos al sistema de jornada bisemanal previsto en el artículo 39 del Código laboral (2691/154, de 2002).
Sólo se encuentran en la situación del artículo 39 del Código del trabajo, que permite el pacto de la denominada jornada bisemanal, aquellos trabajadores que hagan uso de su descanso entre jornadas diarias de trabajo en el lugar de trabajo, en cuanto existe, en dicho caso, el impedimento de distancia geográfica exigido legalmente (5547/263, de 2003).
El patrón que ponga término al contrato de trabajo al término del ciclo de desempeño de una jornada bisemanal, se encuentra obligado a incluir en el finiquito respectivo el pago del descanso compensatorio inmediatamente siguiente, del mismo modo como lo ha dejado establecido el dictamen 5894/390, de 1998, para el caso de un sistema excepcional de jornada y descansos (4248/097, de 2007).
Procure respaldo sindical.
Saludos cordiales.
10 de agosto de 2012.
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