290. Trabajadores que laboran en centros comerciales o mall. Descanso en 1º de enero, 1º de mayo, 18 de septiembre y 25 de dicie

Como me informo: Soy paramédico de un mall. Cumplo un horario de 45 horas semanales, de lunes a viernes desde las 12 horas a las 21 horas. Los días 1, 21 de mayo feriados trabaje 8 horas diarias ?me las deben pagar como extra?
Ruego informarme, atte.
Adriana Salazar D.


MATERIA:
TRABAJADORES QUE LABORAN EN CENTROS COMERCIALES O MALL.
DESCANSO EN 1º DE ENERO, 1º DE MAYO, 18 DE SEPTIEMBRE Y 25 DE DICIEMBRE.
LEY 20.215, DE 2007. DESPOJO DE DERECHO LABORAL ADQUIRIDO.


Estimada amiga.
Primero, debemos examinar si su actividad se encuentra comprendida dentro de las excepciones legales a la distribución de la jornada semanal, esto es, si debe laborar incluso en domingo y festivos.
Segundo, sin depender de la calificación anterior, es decir, esté o no esté comprendida, debemos observar si le beneficia el feriado obligatorio e irrenunciable en cuatro especiales días del año, uno de los cuales es, precisamente, el 1º de mayo, día en que a usted se le hizo laborar.

I.
LABORES EN DÍAS DOMINGO Y FESTIVOS COMUNES.

Según lo establecido por el Código laboral, están exceptuados del descanso obligatorio en domingo y festivos quienes laboren en los establecimientos de comercio y de servicios que atiendan directamente al público, respecto de los trabajadores que realicen dicha atención y según las modalidades del establecimiento respectivo.
Con todo, esta excepción no será aplicable a los trabajadores de centros o complejos comerciales administrados bajo una misma razón social o personalidad jurídica, en lo relativo a los feriados en días de elecciones presidenciales, parlamentarias, y de alcaldes y concejales.
Las empresas exceptuadas de este descanso pueden distribuir la jornada normal de trabajo, en forma que incluya los días domingo y festivos. Las horas trabajadas en dichos días se pagarán como extraordinarias siempre que excedan de la jornada ordinaria semanal, es decir, 45 horas como máximo; pero puede ser menos, si así se ha pactado (Código del trabajo, artículo 38, número 7, e inciso 2º).
Debe precisar si su actividad laboral encuadra en tal definición.
Respecto de qué debe entenderse por dependientes del comercio, la Dirección del Trabajo dispuso que son tales quienes se desempeñen en un establecimiento de tal naturaleza y cuyas labores se relacionen con el expendio o venta directa al público de las mercaderías o productos que en ellos se ofrecen (dictamen 3773/084, de 2007).

II.
FERIADOS ESPECIALES OBLIGATORIOS E IRRENUNCIABLES, PERO, ¿PARA QUIÉNES?

Ahora bien, dentro de los días festivos, durante el año aparecen cuatro que poseen especiales características. Se consideran tales los días 1º de enero, 1º de mayo, 18 de septiembre y 25 de diciembre; son, así, feriados obligatorios e irrenunciables.
Ahora bien, para determinar quiénes están cubiertos por tal precepto, debemos hacer algo de historia:

1. LEY 19.973. FERIADOS OBLIGATORIOS E IRRENUNCIABLES.
La ley 19.973, en su artículo 2, estableció que determinados días festivos del año, esto es, 18 de septiembre, 25 de diciembre y 1 de enero (añadiéndose, luego, en 2007, el 1º de mayo), serán feriados obligatorios e irrenunciables para todos "los trabajadores que laboran en centros comerciales o mall”.
Con tal norma, quedaba clara la situación de todos los dependientes que laboraban en tales centros de ventas y servicios, tales como guardias, electricistas, porteros, aseadores, panaderos, etc.
Más aun, mediante dictamen 4237/165, de 2004, la Dirección del Trabajo precisó lo qué debía entenderse por la expresión “trabajadores que laboran en centros comerciales o mall”, concluyendo lo que a continuación transcribimos:
“Para establecer el sentido y alcance del vocablo mall, que se utiliza en el mencionado precepto, al ser una expresión que no se encuentra recogida en el Diccionario de la Real Academia de la Lengua, en opinión de este Servicio, corresponde considerar lo que dicta el sentido común, derivado del ‘uso general’ que se da a la palabra, vale decir, una infraestructura o espacio físico común en que coexisten diversos locales comerciales o de servicios administrados bajo una misma razón social o personalidad jurídica, que ofrece satisfacer integralmente las necesidades de sus clientes o visitantes.
Efectuadas las precisiones anteriores, cabe determinar cuales trabajadores que laboran en centros comerciales y mall se benefician con el feriado obligatorio e irrenunciable que establece la norma en análisis.
Del tenor literal del citado artículo 2º se desprende que el legislador, al otorgar el señalado beneficio, no hizo distinción alguna –ni en su letra ni en su espíritu- respecto de las funciones desarrolladas por el personal, refiriéndose en forma amplia y expresa a todos los trabajadores que allí laboren. Corresponde por tanto aplicar como regla práctica de interpretación el “argumento de no distinción”, que se expresa en el adagio “donde la ley no distingue, tampoco nosotros debemos distinguir”.
Así, quedan afectos a los feriados de que se trata, todos los trabajadores que desempeñen funciones en los mall, cualquiera sea la labor que en ellos desarrollen. De esta manera, la norma que nos ocupa resulta aplicable no sólo a los dependientes que prestan servicios como vendedores de tiendas y demás personal de las mismas, sino que también a los que laboran en supermercados, restaurantes, cines, en los lugares de entretención que en ellos funcionen, sea que se encuentren ubicados dentro de su perímetro o límite, es decir, en su interior, o adosados a aquellos, así como aquellos que prestan servicios de aseo, de administración, etc.
Acorde a todo lo expuesto, están afectos a la norma del artículo 2º de la ley 19.973, todos los trabajadores que presten servicios en malls, según el concepto fijado en párrafos que anteceden, independientemente de la actividad que ejerza su empleador o que se desarrolle en el establecimiento en que desempeñen sus funciones y cualquiera sea la labor que éstos ejecuten”
.
Por lo anterior, resultaba indiscutido que tales feriados especiales beneficiaban a todos los trabajadores de centros comerciales o mall, sea que ejercieran o no la actividad comercial.

2. AÑO 2007. LEY 20.215 MODIFICA EL PRECEPTO.
En septiembre de 2007 inició su vigencia la ley 20.215, gestada mediante Mensaje Presidencial de 23 de marzo de dicho año, suscrito tanto por la sra. Bachelet, como por su ministro del trabajo, el actual diputado y presidente del Partido Socialista, Osvaldo Andrade Lara.
Dicha ley modificó el precepto que comentamos, reemplazando la frase “trabajadores que laboran en centros comerciales o mall", por la de “dependientes del comercio”; añadiendo variadas excepciones a tan especiales feriados.
Así, quedó como nuevo texto del artículo 2, inciso 1º, de la ley 19.973, según la modificación practicada mediante ley 20.215, textualmente, el siguiente:
“Los días 1 de mayo, 18 de septiembre, 25 de diciembre y 1 de enero de cada año, serán feriados obligatorios e irrenunciables para todos los dependientes del comercio, con excepción de aquellos que se desempeñen en clubes, restaurantes, establecimientos de entretenimiento, tales como, cines, espectáculos en vivo, discotecas, pub, cabarets, casinos de juego y otros lugares de juego legalmente autorizados. Tampoco será aplicable a los dependientes de expendio de combustibles, farmacias de urgencia y de las farmacias que deban cumplir turnos fijados por la autoridad sanitaria”.

3. SIN EMBARGO, MUCHOS TRABAJADORES QUE LABORAN EN CENTROS COMERCIALES O MALL NO SON DEPENDIENTES DEL COMERCIO.
Como es obvio, muchos trabajadores de mall o centros comerciales no son, necesariamente, trabajadores del comercio, ya que su labor no se relaciona con la venta directa de bienes; reiteremos que, para la Dirección del Trabajo, debe entenderse por dependientes del comercio, para los efectos de la ley 19.973 (feriados especiales), quienes se desempeñen en un establecimiento de tal naturaleza y cuyas labores se relacionen con el expendio o venta directa al público de las mercaderías o productos que en ellos se ofrecen (dictamen 3773/084, de 2007).
El nuevo precepto legal (ley 20.215, del año 2007), habría excluido de la limitación a numerosos otros trabajadores, respecto de los cuales las patronales pueden hoy alegar que no son trabajadores del comercio (guardias de público, porteros, electricistas, supervisores, movilizadores, panaderos, etc.), con lo cual se abrió la puerta para que, nuevamente, tuviesen la obligación de laborar en tan especiales días feriados.

4. HISTORIA DE LA LEY 20.215.
Para combatir tan excluyente interpretación, podría ayudar la revisión de la historia legislativa de la señalada ley 20.215; esto es, lo que dijeron sus autores respecto de cuáles ideas les impulsaron, cuáles fueron sus motivaciones.
En el Mensaje Presidencial que justifica legislar la idea, bajo el título “Regula descanso de los trabajadores del comercio que no trabajan en centros comerciales o malls”, se expresó que […] encontrándose la actividad de los establecimientos de comercio exceptuada del descanso dominical y en días festivos, según el artículo 38 N° 7) del Código del Trabajo, los trabajadores que se desempeñan en establecimientos de este tipo se pueden ver obligados a trabajar en los días feriados más importantes para nuestra sociedad.
Más aún, cuando el artículo 2° de la ley N° 19.973 otorgó el carácter de obligatorios e irrenunciables a los feriados de los días 18 de septiembre, 25 de diciembre 1 de enero de cada año, sólo se hizo para los trabajadores que laboran en centros comerciales o malls.
No se advierten, sin embargo, motivos para excluir de tal beneficio a los dependientes del comercio que se desempeñen en establecimientos que no se encuentren ubicados en centros comerciales o malls
, estimándose necesario y de justicia hacerles extensivo dicho beneficio”
(Mensaje 20-355, de 23 de marzo de 2007, pág. 7).
Tales palabras deberían servir para sustentar la tesis de que, según su gestación, la idea ha sido extender o ampliar; no excluir o eliminar.
En todo caso, llama la atención que en vez de sustituir la frase “los trabajadores que laboran en centros comerciales o mall", no se haya conservado, añadiendo la de “dependientes del comercio”.

5. EL NUEVO TEXTO LEGAL PERMITIÓ A LA DIRECCIÓN DEL TRABAJO EXPEDIR INTERPRETACIONES RESTRICTIVAS Y EXCLUYENTES, PESE A SU DEPENDENCIA DEL MINISTERIO DEL TRABAJO.
Sin embargo, tales frases, propósitos u objetivos plasmados en dicho Mensaje oficial, no son acatados; ni hechos respetar, ni siquiera por quienes le suscribieron.
El 14 de septiembre de 2007, el mismo día en que la ley 20.215 es publicada en el “Diario Oficial”, siendo ministro del trabajo el mismo Osvaldo Andrade, la Dirección del Trabajo emite otro dictamen (número 3773/084), pretendiendo interpretar, es decir, fijar el sentido y el alcance del nuevo precepto. En aquél afirma que “…del artículo 2º de la ley 19.973, en su nuevo texto fijado por la citada ley 20.215 en estudio, se desprende que el ámbito de aplicación de dicha normativa se encuentra circunscrito exclusivamente a los dependientes del comercio, sin perjuicio de los casos de excepción que la misma norma contempla”.
¿Cómo se entiende que el Mensaje Presidencial firmado por el propio Andrade, diga una cosa, y la Dirección del Trabajo, órgano dependiente del mismo Andrade, con fecha 14 de septiembre de 2007, diga otra?
La única explicación razonable es que el Mensaje Presidencial encubrió otra intención, cual era, desde un comienzo, dejar fuera de dichos feriados especiales a todos los trabajadores que laboran en centros comerciales y mall que no ejercen directamente en ellos la actividad de comercio.
Respalda esta conclusión el que la propuesta de gobierno no haya conservado o mantenido la fórmula “los trabajadores que laboran en centros comerciales o mall”, limitándose a añadir o agregar la expresión “dependientes del comercio”.
En vez de ello, desde un principio se planteó sustituir o reemplazar la primera (eliminándola), pese a ser evidente que la segunda (“dependientes del comercio”), no engloba o comprende, al menos literalmente, las actividades laborales de la primera.
De haber sido el verdadero propósito u objetivo elo ampliar el beneficio, la Dirección del Trabajo hubiese planteado otra interpretación, extendiendo el derecho de descanso, respaldada o apoyada por la propia historia oficial de la ley.
Por el contrario, que en su dictamen se haya dado el lujo de pronunciarse contra la propia historia oficial de la ley, restringiendo el beneficio a determinados trabajadores, revela, claramente, que tenía el aval de su superioridad en el Ministerio del Trabajo, es decir, que esa era la verdadera intención de dicho gobierno.
Lo corrobora el que tal dictamen se haya mantenido sin alteraciones.
Se constata un diferente criterio de acción. Para lo recién comentado, la Dirección del Trabajo utilizó un criterio restrictivo. En cambio, para no hacer aplicable tal beneficio a otros trabajadores, de otras áreas, utiliza un criterio extensivo.
En efecto, en ese mismo dictamen, la Dirección del Trabajo extiende o amplía lo que debería entenderse por determinados casos de excepción. Por ejemplo, expresa que, “del concepto de la expresión restaurante quedarían comprendidos dentro de dicho concepto todos aquellos establecimientos que cumplan con las señaladas características, aún cuando tengan una denominación diferente. De este modo, para los efectos de la normativa que nos ocupa, quedarían incluidas en la excepción de que se trata, las fuentes de soda y las pastelerías en la medida que los clientes de estas últimas efectúen el consumo de los alimentos que en ellas se elaboran, en el mismo local”.
Añade: “[…] al referirse a los establecimientos de entretenimiento, resulta jurídicamente viable entender comprendidos en dicha exclusión, aparte de los que allí se señalan en forma expresa, otros similares que puedan ser calificados como lugares de entretención en los términos de dicha normativa, como es el caso de los circos y las fondas que se instalan en fiestas patrias, cuyos trabajadores, por tanto, se encuentran legalmente habilitados para prestar servicios en dichos días, según corresponda”
.
Más aun, la mencionada Dirección del Trabajo expresó que “tratándose de aquellos establecimientos en que coexisten actividades comerciales e industriales, como sería el caso de una panificadora en que además de fabricarse el pan u otros productos, existe un centro de venta, sólo quedarían afectos al feriado obligatorio de que se trata los trabajadores que se desempeñan en este último y que realicen la venta directa al publico de los mismos, pero no así, aquellos cuyas labores se relacionen exclusivamente con la fabricación de pan, pasteles, empanadas u otros productos similares” (dictamen 3773/084, de 2007).

III. TRABAJADORES QUE LABORAN EN CENTROS COMERCIALES O MALL.
DESPOJO DE DERECHOS ADQUIRIDOS.

Así, aquellos trabajadores que laboran en centros comerciales o mall que no tengan por actividad la del comercio, según hemos reseñado, no estarían cubiertos por el descanso obligatorio e irrenunciable en tan especiales días del año.
Estamos ante un caso más de despojo de derechos laborales adquiridos.
La ironía es mayor si se tiene en cuenta quiénes lo operaron.

IV.
DURACIÓN DE DESCANSO Y APERTURA DE LOCALES.

La duración del descanso correspondiente a los días 1º de enero, 1º de mayo, 18 de septiembre y 25 de diciembre de cada año se rige por la disposición prevista en el artículo 36 del Código del trabajo; debe comenzar a más tardar a las 21.00 horas del día anterior a aquellos y terminar a las 06.00 horas del día siguiente, salvo que los respectivos dependientes estén afectos a turnos rotativos de trabajo caso en el cual éstos podrían prestar servicios en el lapso que media entre las 21.00 y las 24.00 horas del día anterior a los aludidos descansos o entre las 0:00 y las 06:00 horas del día siguiente a éstos, cuando el respectivo turno incida en dichos períodos.
Los dependientes del comercio que tienen derecho al descanso obligatorio e irrenunciable del día 18 de septiembre de cada año y que en virtud de un acuerdo expreso o tácito tengan garantizado el descanso del día 19 del mismo mes, tendrán derecho a descansar ambos días toda vez que estos beneficios reconocen distintas fuentes de origen, el primero de ellos, de carácter legal y el segundo, de orden convencional, fruto del acuerdo expreso o tácito de los contratantes.
La ley 19.973 ha establecido que los días 1º de enero, 1º de mayo, 18 de septiembre y 25 de diciembre de cada año constituyen días de feriado obligatorios e irrenunciables para los dependientes del comercio, excluidos los señalados en la misma norma, pero no ha prohibido la apertura de los establecimientos en que aquellos se desempeñan; por ello, no existe impedimento legal para que su dueño o propietario disponga su apertura en tales días, en la medida que la atención que en ellos se brinde sea efectuada en forma personal o directa por éste (dictamen 3773/084, de 2007).

V.
REGULACIÓN LEGAL PARA LABORES EXCEPTUADAS DEL DESCANSO DOMINICAL Y EN DÍAS FESTIVOS COMUNES.

En determinados casos (que hoy, desgraciadamente, no son pocos), las empresas pueden distribuir la jornada ordinaria de trabajo en forma que incluya el día domingo o festivo.
Según el artículo 38 del Código del trabajo, quedan sometidos a tal excepción los trabajadores que se desempeñen:
1. En las faenas destinadas a reparar deterioros causados por fuerza mayor o caso fortuito, siempre que la reparación sea impostergable.
2. En las explotaciones, labores o servicios que exijan continuidad por la naturaleza de sus procesos, por razones de carácter técnico, por las necesidades que satisfacen o para evitar notables perjuicios al interés público o de la industria.
3. En las obras o labores que por su naturaleza no puedan ejecutarse sino en estaciones o períodos determinados.
4. En los trabajos necesarios e impostergables para la buena marcha de la empresa;
5. A bordo de naves.
6. En las faenas portuarias.
7. En los establecimientos de comercio y de servicios que atiendan directamente al público, respecto de los trabajadores que realicen dicha atención y según las modalidades del establecimiento respectivo. Con todo, esta excepción no será aplicable a los trabajadores de centros o complejos comerciales administrados bajo una misma razón social o personalidad jurídica, en lo relativo al feriado legal establecido en el artículo 169 de la ley 18.700 y en el artículo 106 de la Ley Orgánica Constitucional de Municipalidades (procesos eleccionarios y plebiscitarios), y
8. En calidad de deportistas profesionales o de trabajadores que desempeñan actividades conexas.
Las empresas exceptuadas de este descanso podrán distribuir la jornada normal de trabajo, en forma que incluya los días domingo y festivos. Las horas trabajadas en dichos días se pagarán como extraordinarias siempre que excedan de la jornada ordinaria semanal.
Las empresas exceptuadas del descanso dominical deberán otorgar un día de descanso a la semana en compensación a las actividades desarrolladas en día domingo, y otro por cada festivo en que los trabajadores debieron prestar servicios, aplicándose la norma del artículo 36. Estos descansos podrán ser comunes para todos los trabajadores, o por turnos para no paralizar el curso de las labores.
No obstante, en los casos a que se refieren los números 2 y 7 ya señalados, al menos dos de los días de descanso en el respectivo mes calendario deberán necesariamente otorgarse en día domingo. Esta norma no se aplicará respecto de los trabajadores que se contraten por un plazo de treinta días o menos, y de aquellos cuya jornada ordinaria no sea superior a veinte horas semanales o se contraten exclusivamente para trabajar los días sábado, domingo o festivos.
Cuando se acumule más de un día de descanso en la semana por aplicación de lo dispuesto en los incisos tercero y cuarto, las partes podrán acordar una especial forma de distribución o de remuneración de los días de descanso que excedan de uno semanal. En este último caso, la remuneración no podrá ser inferior a la prevista en el artículo 32 del Código laboral, esto es, no inferior al valor de la hora extraordinaria.
Con todo, en casos calificados, el Director del Trabajo podrá autorizar, previo acuerdo de los trabajadores involucrados, si los hubiere, y mediante resolución fundada, el establecimiento de sistemas excepcionales de distribución de jornadas de trabajo y descansos, cuando lo dispuesto en este artículo no pudiere aplicarse, atendidas las especiales características de la prestación de servicios y se hubiere constatado, mediante fiscalización, que las condiciones de higiene y seguridad son compatibles con el referido sistema.
La vigencia de la resolución será por el plazo de cuatro años. No obstante, el Director del Trabajo podrá renovarla si se verifica que los requisitos que justificaron su otorgamiento se mantienen.
Tratándose de las obras o faenas, la vigencia de la resolución no podrá exceder el plazo de ejecución de las mismas, con un máximo de cuatro años (artículo 38 del Código laboral).
En caso de término de la relación laboral, según la Dirección del trabajo procede compensar en dinero, con el valor de la jornada ordinaria, los días de descanso pendientes propios del ciclo autorizado como distribución excepcional de jornada y descanso, debiendo incorporar el monto por tal concepto en el correspondiente finiquito (dictamen 2.316/039, de 2011).

VI.
SOBRE SU CASO, EN RESUMEN.

Si se le califica como trabajadora del comercio, la contraparte patronal no está obligada a proporcionarle descanso en domingo ni festivo, debiendo sólo reconocerle determinados descansos en el mes, según lo que informamos en el punto anterior (tema V).
En todo caso, los días, 1º de enero, 1º de mayo, 18 de septiembre, 25 de diciembre son día de descanso obligatorio para usted.
Si no se le califica como trabajadora del comercio, aunque labore en un centro comercial o mall, la patronal puede invocar la ley 20.215, de 2007, y el último dictamen que reseñamos.
En los hechos, que a usted se le haya obligado a laborar el 1º de mayo, da luces sobre lo indicado.
En todo caso, presente su reclamación, ante la empresa y/o ante la Inspección del Trabajo. Oblíguelos a pronunciarse y a fundamentar su respuesta.
Procure respaldo sindical.
Saludos cordiales.
23 de julio de 2012.
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