279. Cálculo de subsidio maternal que reemplaza a la remuneración. Subsidio imperante exige cotizaciones en lapso anterior al em

Hola, quisiera que me ayuden con lo siguiente, voy a cumplir tres meses de embarazo y hoy consulté a la Isapre por mi licencia maternal y me dijeron que se calculaba en base a las tres ultimas remuneraciones percibidas antes de la concepción del bebe, y si no tengo remuneración antes no tengo derecho a subsidio. Yo trabajé durante octubre 2011 a enero 2012 con contrato a plazo fijo por tres meses luego estuve febrero sin trabajo y comencé a trabajar el 19 de marzo del año en curso, como debería calcular mi licencia o definitivamente no tengo derecho a ella aunque ahora esté trabajando??? he leído la ley pero no la entiendo les pido que por favor me puedan explicar claramente para saber cuales son mis derechos ante la Isapre.
gracias.
Saludos.
Mayra.


MATERIA:
CÁLCULO DE SUBSIDIO MATERNAL QUE REEMPLAZA A LA REMUNERACIÓN.
SUBSIDIO IMPERANTE EXIGE COTIZACIONES EN LAPSO ANTERIOR AL EMBARAZO. MATERNIDAD DESPROTEGIDA.


Estimada amiga.
El problema que usted plantea lesiona económicamente a numerosas trabajadoras, durante su embarazo o ya finalizado éste. Efectivamente, según el texto de la legislación imperante sobre esta materia (ubicable tanto en el Código laboral como en el decreto con fuerza de ley 44, de 1978, de Ministerio del Trabajo y Previsión Social, de 1978), y su interpretación oficial, para calcular del subsidio importan sobremanera los meses de cotizaciones incluso anteriores al embarazo mismo (que puede ni siquiera haber sido planificado), situación legal que, al reducir o anular el subsidio, en los hechos incide en la tranquila y debida gestación y lactancia.
La interpretación oficial -emanada, esencialmente, de la Superintendencia de Seguridad Social-, y la aplicación práctica, realizada por los organismos pagadores, no han mejorado tal reducción o anulación. Podría interpretarse de modo amplio el texto, considerando que la finalidad jurídica es tutelar la maternidad laboral, sin restricciones. Más cuando, en verdad, la ley no establece que aquellas trabajadoras que no posean cotizaciones en los lapsos específicos no tendrán derecho a subsidio. Lo que expresa es que sus subsidios diarios no podrán exceder de promedios remuneratorios generados en meses previos al embarazo; más precisamente, que los tres meses señalados para la base de cálculo de tales subsidios deben estar comprendidos dentro de los seis meses inmediatamente anteriores al séptimo mes calendario que precede al mes de inicio de la licencia.
¿Qué ocurre si en dicho lapso no hay un solo mes con remuneraciones y/o subsidios, ya que la trabajadora no tenía empleo, o, en ese lapso, no laboró?
Recordemos que la licencia prenatal se inicia, por regla general, seis semanas (mes u medio) antes del parto.

PRECEPTOS RECIENTES NO CORRIGEN EL FONDO DEL PROBLEMA. TRABAJADORAS POR OBRA, FAENA O A PLAZO FIJO.
Recientes preceptos, establecidos mediante ley 20.545, de 2011 (artículo 3), y que hacen viable el cobro de subsidio especial para trabajadoras por obra, faena o a plazo fijo que, a la sexta semana anterior al parto, no tengan un contrato de trabajo vigente, también requieren afiliación y cotizaciones de la embarazada trabajadora.
En efecto, tales mujeres deberán cumplir, conjuntamente, con los siguientes requisitos:
a. Registrar doce o más meses de afiliación, con anterioridad al inicio del embarazo.
b. Registrar ocho o más cotizaciones, continuas o discontinuas, en calidad de trabajadora dependiente, dentro de los últimos veinticuatro meses calendario inmediatamente anteriores al inicio del embarazo, y
c. Que la última cotización más cercana al mes anterior al embarazo se haya registrado en virtud de cualquier tipo de contrato de trabajo a plazo fijo, o por obra, servicio o faena determinada.
Requisitos reafirmados por la Superintendencia de Seguridad Social, mediante Circular 2.777, de 2011, instrucciones dirigidas a los organismos administradores del régimen de Subsidios por Incapacidad Laboral (SIL), ejerciendo atribuciones otorgadas por su ley orgánica y el dfl. 44.
La regulación imperante, cuyo sesgo excluyente se conserva por el órgano intérprete (que posee un margen de maniobra en su labor interpretativa), aparenta proteger plenamente lo que en verdad no protege para toda mujer trabajadora: el ingreso económico necesario para tutelarse en las semanas más complejas de la gestación, el nacimiento, y luego el cuidado básico del recién nacido.

CÁLCULO DEL SUBSIDIO. EL ENFOQUE OFICIAL.
Procurando evitar comentarios que puedan sembrar expectativas infundadas, a continuación reproducimos el imperante enfoque oficial, que corresponde a la Superintendencia de Seguridad Social, reproducido por la Dirección del Trabajo, ambos órganos dependientes del Ministerio del Trabajo y Previsión Social:
a. De acuerdo con lo establecido por el artículo 198 del Código del trabajo, la mujer que se encuentre en el período de descanso de maternidad a que se refiere el artículo 195, de descansos suplementarios y de plazo ampliado señalados en el artículo 196, como también los trabajadores que hagan uso del permiso postnatal parental, recibirán un subsidio calculado conforme a lo dispuesto en el decreto con fuerza de ley 44, y en el artículo 197 bis.
b. El artículo 5 del dfl. 44, señala que el subsidio que origine el permiso postnatal parental establecido en el artículo 197 bis del Código del trabajo, se otorgará sobre la base de la licencia médica por reposo postnatal y conforme a las instrucciones que imparta la Superintendencia de Seguridad Social.
c. Por su parte, el artículo 8 del dfl. 44, establece que, la base del cálculo para la determinación del monto de los subsidios considerará los datos existentes a la fecha de iniciación de la licencia médica y será una cantidad equivalente al promedio de la remuneración mensual neta, del subsidio, o de ambos, que se hayan devengado en los tres meses calendario más próximos al mes en que se inicia la licencia.
d. La norma agrega que, en todo caso, el monto diario de los subsidios del inciso primero del artículo 195 (descanso pre y postnatal), del inciso segundo del artículo 196 (descanso prenatal prorrogado) y del artículo 197 bis (permiso postnatal parental), todos del Código del trabajo, y del artículo 2 de la ley 18.867 (permiso de hasta doce semanas para la trabajadora que tiene a su cuidado personal a un menor de edad inferior a seis meses por haber iniciado un juicio de adopción), no podrá exceder del equivalente a las remuneraciones mensuales netas, subsidios o de ambos, devengados por las trabajadoras dependientes en los tres meses anteriores más próximos al séptimo mes calendario que precede al del inicio de la licencia, dividido por noventa, aumentado en el 100% de la variación experimentada por el Índice de Precios al Consumidor en el período comprendido por los siete meses anteriores al mes precedente al del inicio de la licencia, e incrementado en un 10%.
e. Los tres meses señalados deben estar comprendidos dentro de los seis meses inmediatamente anteriores al séptimo mes calendario que precede al mes de inicio de la licencia. Si dentro de dicho período sólo se registraren uno o dos meses con remuneraciones y/o subsidios, para determinar el límite del subsidio diario, se dividirá por 30 o 60, respectivamente.
f. Para los efectos del cálculo de los subsidios a que se refieren el inciso segundo del artículo 196 y el artículo 197 bis, todos del Código del trabajo, se considerarán como un solo subsidio los originados en diferentes licencias médicas otorgadas en forma continuada y sin interrupción entre ellas.
g. La base de cálculo del subsidio que origine el permiso postnatal parental del artículo 197 bis del Código del trabajo, será la misma del subsidio derivado del descanso de maternidad a que se refiere el inciso primero del artículo 195 del citado cuerpo legal.
h. Según el nuevo inciso 4º del artículo 25 del dfl. 44, en caso que la trabajadora o el trabajador hagan uso del permiso postnatal parental bajo la modalidad de reincorporación por media jornada y no registren cotizaciones suficientes para enterar los meses a promediar, se considerará para estos efectos la remuneración mensual neta resultante de la establecida en el contrato de trabajo, las veces que sea necesario.

VUESTRA SITUACIÓN Y LA TAREA FISCALIZADORA DE LA SUPERINTENDENCIA DE SALUD.
En vuestro caso, al parecer, dentro del período legal mencionado, existen meses remunerados; le sugerimos revisar si la patronal declaró y pagó las respectivas cotizaciones en la Isapre. Recuerde que es una entidad previsional privada, cuya fiscalización le corresponde a la Superintendencia de Isapres.
Recordemos cuatro de las múltiples funciones de la Superintendencia de Salud en relación a las Instituciones de Salud Previsional, que reemplazó a la Superintendencia de Isapres:
1. Registrar a las Instituciones de Salud Previsional, previa comprobación del cumplimiento de los requisitos legales.
2. Interpretar administrativamente en materias de su competencia, las leyes, reglamentos y demás normas que rigen a las personas o entidades fiscalizadas; impartir instrucciones de general aplicación y dictar órdenes para su aplicación y cumplimiento.
3. Fiscalizar a las Instituciones de Salud Previsional en los aspectos jurídicos y financieros, para el debido cumplimiento de las obligaciones que establece la ley y aquellas que emanen de los contratos de salud.
La Superintendencia impartirá instrucciones que regulen la oportunidad y forma en que deberán presentarse los balances y demás estados financieros.
4. Velar porque las instituciones fiscalizadas cumplan con las leyes y reglamentos que las rigen y con las instrucciones que la Superintendencia emita, sin perjuicio de las facultades que pudieren corresponder a otros organismos fiscalizadores (decreto con fuerza de ley 1, del Ministerio de Salud, de 2005, que fijó el texto del decreto ley 2.763, de 1979 y de las leyes 18.933 y 18.469).

ROL IMPORTANTE EN ESTA MATERIA POSEE LA SUPERINTENDENCIA DE SEGURIDAD SOCIAL.
Si bien la Superintendencia de Salud (dependiente del Ministerio de Salud), posee rol en la fiscalización de las Isapres, la Superintendencia de Seguridad Social (dependiente del Ministerio del Trabajo y Previsión Social), posee un papel esencial en la interpretación y aplicación de la normativa laboral-previsional que ahora comentamos.
Se trata de entidades públicas cuyas tareas atañen directamente a nuestra vida laboral y previsional, y que todos deberíamos conocer.
Algunas funciones de esta última entidad envuelve, por ejemplo, realizar los estudios e investigaciones necesarios acerca de las condiciones médico-sociales, demográficas, demológicas y económicas de las poblaciones afiliadas e inducir las leyes biométricas y financieras que rigen los riesgos ordinarios de la vida y del trabajo; supervigilar y juzgar la gestión administrativa de las instituciones de previsión social; proponer al Ministerio del Trabajo y Previsión Social las reformas legales y reglamentarias de la legislación vigente que la técnica y la experiencia aconsejen; divulgar los principios técnicos y sociales que deben informar el espíritu de previsión de los ciudadanos desde la niñez, y mantener informada a la opinión nacional sobre el desarrollo de la previsión, mediante una amplia difusión de los textos legislativos correspondientes y de los resultados de su aplicación, y desempeñar, en general, todas las otras funciones que le encomiende esta ley y los demás preceptos vigentes o que se dicten en lo futuro (ley 16.395, vigente, artículo 2, letras b), c), g), h) e i), de la ley 16.395, sobre organización y atribuciones de la Superintendencia de Seguridad Social).
La Superintendencia de Seguridad Social es la autoridad técnica de control de las instituciones de previsión.
El control de dicha Superintendencia comprende los órdenes médico-social, financiero, actuarial, jurídico y administrativo (ley 16.395, artículo 3).
En lo específicamente relacionado con las instituciones de previsión social, independientemente de que hoy existan entidades privadas y superintendencias específicas, la Superintendencia de Seguridad Social posee como atribuciones, entre otras, emitir instrucciones para el mejor otorgamiento de los beneficios a los imponentes, y fijar la interpretación de las leyes de previsión social (ley 16.395, artículo 38, letras e) y f).

DIRECCIÓN DEL TRABAJO. DEBERES.
Por último, recordemos que la Dirección del Trabajo no sólo posee obligaciones de interpretación y de fiscalización del cumplimiento de la ley laboral. De sus múltiples tareas, constatando situaciones lesivas, puede y debe “Proponer a la consideración del Supremo Gobierno las reformas legales y reglamentarias relacionadas con el Derecho laboral” (letra o) del artículo 5 del dfl. 2, de Ministerio del Trabajo y Previsión Social, del año 1967).
Asimismo, entre múltiples deberes, le corresponde especialmente al director o directora, la representación del Estado en la aplicación y fiscalización de las leyes sociales; fijar la interpretación de la legislación y reglamentación social, sin perjuicio de la competencia que sobre determinadas materias tengan otros servicios u organismos fiscales, salvo que el caso esté sometido al pronunciamiento de los tribunales y esta circunstancia esté en su conocimiento; velar por la correcta aplicación de las leyes del trabajo en todo el territorio de la República, y, en general realizar cualquier gestión o actividad tendiente a una mejor aplicación de las facultades legales (dfl. 2, de Ministerio del Trabajo y Previsión Social, del año 1967, artículo 5, letras a), b), c) y p).
Procure respaldo sindical.
Saludos cordiales.
27 de junio de 2012.

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