Trabajadora embarazada sin fuero maternal en contrato bajo servicios transitorios, tanto bajo ley 20.123, de 2006, como bajo ley

HOLA.
OJALÀ ME PUEDAN AYUDAR ...HE CONSULTADO DOS VECES A INSPECCION DE TRABAJO, EN EL CUAL INDICO QUE ESTOY TRABAJANDO POR CONTRATO FIJO (A PLAZO)A UNA EMPRESA DE PRESTACION DE SERVICIOS , LO CUAL ME COTIZAN EN FORMA NORMAL HACE MAS DE UN AÑO, E INSPECCION ME DICE QUE NO...HE CONSULTADO POR OTROS LADOS E INCLUSO A UN ABOGADO ME DICE QUE ES UN DERECHO Y SI LO TENGO.
MI CONTRATO TERMINA AHORA EL 01 DE FEBRERO DE 2012.TENGO EL CERTIFICADO EN EL CUAL ACREDITA QUE ESTOY EMBARAZADA Y QUIERO PRESENTARLO ..AGRADECERIA VUESTRA AYUDA URGENTE.
Carolina


MATERIA:
TRABAJADORA EMBARAZADA SIN FUERO MATERNAL EN CONTRATO BAJO SERVICIOS TRANSITORIOS, TANTO BAJO LEY 20.123, DE 2006, COMO BAJO LEY 20.545, DE 2011, MODIFICATORIA DEL RÉGIMEN DE AMPARO A MATERNIDAD.


Estimada amiga.
Se dice que el embarazo genera fuero laboral cualquiera sea el régimen de contratación individual de la mamá gestante. Y, si es a plazo fijo, o por obra o faena, el empleador debe solicitar desafuero judicial para poner término a su contrato, procedimiento obligatorio, que se conserva aun después de la entrada en vigencia de la ley 20.545, de 17 de octubre pasado.
Sin embargo, la regulación imperante en Chile de la contratación bajo servicios transitorios (artículos 183-F a 183 AE del citado Código), permite burlar derechos importantes.
E inciden, precisamente, en aquellas madres que más tutela necesitan, por la precariedad de su vínculo.

1.- UN FUERO QUE NI GOBIERNOS NI PARLAMENTARIOS INTENTARON CREAR.
Vuestro nexo contractual aparenta servicios transitorios. Y el artículo 183 AE, del Código laboral, que lo regula, es tan hipócrita como lapidario: “Las trabajadoras contratadas bajo el régimen contemplado en este Párrafo, gozarán del fuero maternal señalado en el inciso primero del artículo 201, cesando éste de pleno derecho al término de los servicios en la usuaria.
Si por alguna de las causales que establece el presente Párrafo se determinare que la trabajadora es dependiente de la usuaria, el fuero maternal se extenderá por todo el período que corresponda, conforme a las reglas generales del presente Código” (artículo 183 AE).
Precepto hipócrita, ya que, en la práctica no hay fuero maternal, por cuanto tales contrataciones son por plazos brevísimos.
Este injerto discriminador fue creado el año 2006, mediante ley 20.123. En el año 2011, el proyecto gubernamental de modificaciones al régimen de tutela a la maternidad, (que el pasado octubre se convirtió en ley 20.545), mantuvo la reglamentación existente, es decir, sin fuero maternal real en estas contrataciones.
Recordemos un fragmento de la historia oficial de la reciente ley 20.545: “A continuación, la señora Ministra del Trabajo y Previsión Social [Evelyn Matthei], explicó que, actualmente, al tenor de lo dispuesto en el artículo 183-AE del Código del Trabajo, las trabajadoras contratadas bajo el régimen de servicios transitorios, gozan del fuero maternal, cesando éste de pleno derecho al término de los servicios en la usuaria. Es decir, añadió, limitar el fuero conforme a la duración de los servicios prestados, es un criterio que el legislador ya ha adoptado en oportunidades anteriores para resolver la materia, siendo el mismo principio el que inspira ahora la norma del proyecto que hace lo propio respecto de las trabajadoras con contratos laborales a plazo fijo, por obra o faena. Agregó que, de acuerdo a los datos registrados, en la gran mayoría de los casos el desafuero solicitado a los tribunales de justicia es otorgado, sin embargo, ello implica incurrir en un costo adicional derivado de la respectiva tramitación judicial, todo lo cual redunda en que las mujeres no sean contratadas para el desempeño de labores temporales, afectando su participación en el mercado laboral. De ahí, entonces, que lo más apropiado parece ser aplicar la regla conforme a la cual, terminado el contrato temporal, termina también el fuero maternal”. (Historia de la ley 20.545, pág. 215).
Al margen de la hipocresía con la cual se justifica mantener sin fuero tales situaciones, desgraciadamente tal posición se mantuvo en lo que atañe a servicios transitorios.
Ni diputados ni diputadas, senadores ni senadoras, procuraron modificar esta área, como, en cambio, sí lo hicieron al tratarse los casos de trabajadoras a contrata en la administración pública, área laboral de nutridos vínculos partidarios.
Tampoco lo hicieron aquellos nuevos parlamentarios que, aun siendo pocos, podrían haber formulado indicaciones formales, o siquiera opiniones, durante los meses de tramitación, en las respectivas Comisiones de Trabajo y Previsión Social, o en Sala, impugnando -y denunciando- la marginación del grupo de trabajadoras que usted integra.

2.- SU ESPECÍFICO CASO.
Para verificar que su contratación se ajusta a un nexo de servicio transitorio, la patronal debió respetar las condiciones de hecho, previstas legalmente. Es que sólo puede celebrarse un contrato de puesta a disposición de trabajadores de servicios transitorios cuando en la empresa usuaria se dé alguna de las circunstancias siguientes:
a) Suspensión del contrato de trabajo o de la obligación de prestar servicios, según corresponda, de uno o más trabajadores por licencias médicas, descansos de maternidad o feriados;
b) Eventos extraordinarios, tales como la organización de congresos, conferencias, ferias, exposiciones u otros de similar naturaleza;
c) Proyectos nuevos y específicos de la usuaria, tales como la construcción de nuevas instalaciones, la ampliación de las ya existentes o expansión a nuevos mercados;
d) Período de inicio de actividades en empresas nuevas;
e) Aumentos ocasionales, sean o no periódicos, o extraordinarios de actividad en una determinada sección, faena o establecimiento de la usuaria, o
f) Trabajos urgentes, precisos e impostergables que requieran una ejecución inmediata, tales como reparaciones en las instalaciones y servicios de la usuaria (artículo 183-Ñ, del Código del trabajo).
Si así no fuere, significa que la empresa está simulando una situación para contratarle en términos más desfavorables para la trabajadora. De allí, usted puede invocar que, en verdad, su contratación, prorrogada hasta noviembre, implicó contratos de plazo fijo, comunes o corrientes, y de allí, debe aplicarse la legislación laboral común, que obliga al patrón a pedir su desafuero judicial.
En efecto, los contratos de trabajo celebrados en supuestos distintos a aquellos que justifican la contratación de servicios transitorios de conformidad con el recién revisado artículo 183-Ñ, o que tengan por objeto encubrir una relación de trabajo de carácter permanente con la usuaria, se entenderán celebrados en fraude a la ley, excluyendo a la empresa usuaria de la aplicación de estas normas.
Por ello, el trabajador se considerará como dependiente de la usuaria, vínculo que se regirá por las normas de la legislación laboral común, sin perjuicio de las demás sanciones que corresponda (artículo 183-U).

3.- SU CONTRATO DE TRABAJO REQUIERE FISCALIZACIÓN.
Entendemos que el texto de su contrato individual de trabajo exige fiscalización. Entre otros, especialmente los preceptos contenidos en la cláusula segunda (cambio de lugar de trabajo al capricho del patrón), cláusula tercera (horario y su cambio al capricho del patrón), y cláusula sexta, números 9, 11 y 15, que imponen obligaciones y cargas que vulneran el marco legal.
Asimismo, observe que el anexo contractual, fechado el 31 de agosto, habla de que “el contrato se pacta por un plazo fijo”, fórmula verbal que permite sostener que la intención patronal fue modificar la original contratación bajo servicios transitorios, siendo hoy una contratación de plazo fijo (que exige desafuero judicial), y no una de servicios transitorios.
En la presente circunstancia, voltee a su favor tales ilícitos y abusos.

4.- REVISEMOS LO MEDULAR DE LA REGULACIÓN SOBRE SERVICIOS TRANSITORIOS.
Es empresa de servicios transitorios, toda persona jurídica, inscrita en el registro respectivo, que tenga por objeto social exclusivo poner a disposición de terceros denominados para estos efectos empresas usuarias, trabajadores para cumplir en estas últimas, tareas de carácter transitorio u ocasional, como la selección, capacitación y formación de trabajadores, así como otras actividades afines en el ámbito de los recursos humanos.
Es empresa usuaria, toda persona natural o jurídica que contrata con una empresa de servicios transitorios, la puesta a disposición de trabajadores para realizar labores o tareas transitorias u ocasionales, cuando concurra alguna de las circunstancias enumeradas en el artículo 183-Ñ del Código laboral.
Es trabajador de servicios transitorios, todo aquel que ha convenido un contrato de trabajo con una empresa de servicios transitorios para ser puesto a disposición de una o más usuarias de aquélla (artículo 183-F).

a) Obligación de fiscalizar
La Dirección del Trabajo debe fiscalizar el cumplimiento de estas normas en el o los lugares de la prestación de los servicios, como en la empresa de servicios transitorios. Asimismo, puede revisar los contenidos del Contrato de Servicios Transitorios, o puesta a disposición, entre ambas empresas, a fin de fiscalizar los supuestos que habilitan la celebración de un contrato de trabajo de servicios transitorios (artículo 183-G).

b) Requisitos del contrato de puesta a disposición de trabajadores, entre empresa usuaria y empresa de servicios transitorios
La puesta a disposición de trabajadores de servicios transitorios a una usuaria por una empresa de servicios transitorios, deberá constar por escrito en un “contrato de puesta a disposición de trabajadores de servicios transitorios”, que deberá indicar la causal invocada para la contratación de servicios transitorios, los puestos de trabajo para los cuales se realiza, la duración de la misma y el precio convenido.
Asimismo, tal contrato deberá señalar si los trabajadores puestos a disposición tendrán o no derecho, durante la vigencia de dicho contrato, a la utilización de transporte e instalaciones colectivas que existan en la usuaria.
La individualización de las partes deberá hacerse con indicación del nombre, domicilio y número de cédula de identidad o rol único tributario de los contratantes.
En el caso de personas jurídicas, se deberá, además, individualizar a él o los representantes legales.
La escrituración del contrato de puesta a disposición de trabajadores de servicios transitorios debe suscribirse dentro de los cinco días siguientes a la incorporación del trabajador. Cuando la duración del mismo sea inferior a cinco días, la escrituración deberá hacerse dentro de los dos días de iniciada la prestación de servicios.
La falta de dicho contrato escrito excluirá a la usuaria de la aplicación de estas normas. Así, el trabajador se considerará como dependiente de la usuaria, vínculo que se regirá por las normas de la legislación laboral común, sin perjuicio de las demás sanciones procedentes (artículo 183-N).

c) Condiciones de hecho para pactar puesta a disposición de trabajadores entre empresa usuaria y empresa de servicios transitorios
Sólo puede celebrarse un contrato de puesta a disposición de trabajadores de servicios transitorios cuando en la usuaria se dé alguna de las circunstancias siguientes:
a.- Suspensión del contrato de trabajo o de la obligación de prestar servicios, según corresponda, de uno o más trabajadores por licencias médicas, descansos de maternidad o feriados;
b.- Eventos extraordinarios, tales como la organización de congresos, conferencias, ferias, exposiciones u otros de similar naturaleza;
c.- Proyectos nuevos y específicos de la usuaria, tales como la construcción de nuevas instalaciones, la ampliación de las ya existentes o expansión a nuevos mercados;
d.- Período de inicio de actividades en empresas nuevas;
e.- Aumentos ocasionales, sean o no periódicos, o extraordinarios de actividad en una determinada sección, faena o establecimiento de la usuaria, o
f.- Trabajos urgentes, precisos e impostergables que requieran una ejecución inmediata, tales como reparaciones en las instalaciones y servicios de la usuaria (artículo 183-Ñ).

d) Plazo del contrato de puesta a disposición de trabajadores de servicios transitorios.
Este debe ajustarse a las siguientes normas:
En el caso señalado en la letra a), mencionada, la puesta a disposición del trabajador podrá cubrir el tiempo de duración de la ausencia del trabajador reemplazado, por la suspensión del contrato o de la obligación de prestar servicios, según sea el caso.
En los casos señalados en las letras b) y e), mencionadas, el contrato de trabajo para prestar servicios en una misma usuaria no podrá exceder de 90 días.
En el caso de las letras c) y d), dicho plazo será de 180 días, no siendo ambos casos susceptibles de renovación.
Sin embargo, si al tiempo de la terminación del contrato de trabajo subsisten las circunstancias que motivaron su celebración, se podrá prorrogar el contrato hasta completar los 90 ó 180 días en su caso (artículo 183-O).
Sin perjuicio de lo señalado en el artículo 183-Ñ, no se podrá contratar la puesta a disposición de trabajadores de servicios transitorios, en los siguientes casos:
a.- Para realizar tareas en las cuales se tenga la facultad de representar a la usuaria, tales como los gerentes, subgerentes, agentes o apoderados;
b.- Para reemplazar a trabajadores que han declarado la huelga legal en el respectivo proceso de negociación colectiva, o
c.- Para ceder trabajadores a otras empresas de servicios transitorios.
La contravención excluirá a la usuaria de la aplicación de estas normas. De allí, el trabajador se considerará como dependiente de la empresa usuaria. Además, ésta debe ser sancionada por la Inspección del Trabajo respectiva, con una multa equivalente a 10 unidades tributarias mensuales por cada trabajador contratado (artículo 183-P).

e) Contrato de trabajo de servicios transitorios
Es una convención en virtud de la cual un trabajador y una empresa de servicios transitorios se obligan recíprocamente, aquél a ejecutar labores específicas para una usuaria de dicha empresa, y ésta a pagar la remuneración determinada por el tiempo servido.
Debe celebrarse por escrito y contendrá, a lo menos, las menciones exigidas por el artículo 10 del Código laboral. Su escrituración debe realizarse dentro de los cinco días siguientes a la incorporación del trabajador. Cuando la duración del mismo sea inferior a cinco días, la escrituración debe hacerse dentro de dos días de iniciada la prestación de servicios.
Una copia del contrato debe ser enviada a la usuaria a la que el trabajador prestará servicios (artículo 183-R).
La empresa de servicios transitorios no puede exigir ni efectuar cobro de ninguna naturaleza al trabajador, ya sea por concepto de capacitación o de su puesta a disposición en una usuaria (artículo 183-S).
En caso de que el trabajador continúe prestando servicios después de expirado el plazo de su contrato de trabajo, éste se transformará en uno de plazo indefinido, pasando la usuaria a ser su empleador y contándose la antigüedad del trabajador, para todos los efectos legales, desde la fecha del inicio de la prestación de servicios a la usuaria (artículo 183-T).
Los contratos de trabajo celebrados en supuestos distintos a aquellos que justifican la contratación de servicios transitorios de conformidad con el artículo 183-Ñ, o que tengan por objeto encubrir una relación de trabajo de carácter permanente con la usuaria, se entenderán celebrados en fraude a la ley, excluyendo a la empresa usuaria de la aplicación de estas normas.
Por ello, el trabajador se considerará como dependiente de la usuaria, vínculo que se regirá por las normas de la legislación laboral común, sin perjuicio de las demás sanciones que corresponda (artículo 183-U).

f) Indemnización compensatoria del feriado
El trabajador de servicios transitorios que haya prestado servicios, continua o discontinuamente, en virtud de uno o más contratos de trabajo celebrados con una misma empresa de servicios transitorios, durante a lo menos 30 días en los doce meses siguientes a la fecha del primer contrato, tendrá derecho a una indemnización compensatoria del feriado. Por cada nuevo período de doce meses contado desde que se devengó la última compensación del feriado, el trabajador de servicios transitorios tendrá derecho a ésta.
La indemnización será equivalente a la remuneración íntegra de los días de feriado que proporcionalmente le correspondan al trabajador según los días trabajados en la respectiva anualidad. La remuneración se determinará considerando el promedio de lo devengado por el trabajador durante los últimos 90 días efectivamente trabajados. Si el trabajador hubiera trabajado menos de 90 días en la respectiva anualidad, se considerará la remuneración de los días efectivamente trabajados para la determinación de la remuneración (artículo 183-V).

g) Registro de asistencia
Será obligación de la usuaria controlar la asistencia del trabajador de servicios transitorios y poner a disposición de la empresa de servicios transitorios copia del registro respectivo. En el registro se indicará, a lo menos, el nombre y apellido del trabajador de servicios transitorios, nombre o razón social y domicilio de la empresa de servicios transitorios y de la usuaria, y diariamente las horas de ingreso y salida del trabajador (artículo 183-W).

h) Remuneración
En la remuneración convenida, se considerará la gratificación legal, el desahucio, las indemnizaciones por años de servicios y sustitutiva del aviso previo, y cualquier otro concepto que se devengue en proporción al tiempo servido, salvo la compensación del feriado que establece el artículo 183-V (artículo 183-Z).

i) Atribuciones y obligaciones de empresa usuaria
La usuaria tendrá la facultad de organizar y dirigir el trabajo, dentro del ámbito de las funciones para las cuales el trabajador fue puesto a su disposición por la empresa de servicios transitorios. Además, el trabajador de servicios transitorios quedará sujeto al reglamento de orden, seguridad e higiene de la usuaria, el que deberá ser puesto en su conocimiento mediante la entrega de un ejemplar impreso.
La usuaria debe cumplir íntegramente con las condiciones convenidas entre el trabajador y la empresa de servicios transitorios relativas a la prestación de los servicios, tales como duración de la jornada de trabajo, descansos diarios y semanales, naturaleza de los servicios y lugar de prestación de los mismos (artículo 183-X).

j) Horas extraordinarias
Sólo pueden pactarse horas extraordinarias entre el trabajador de servicios transitorios y la empresa de servicios transitorios al tenor del artículo 32 del Código laboral (artículo 183-X).
Procure respaldo sindical.
Saludos cordiales.
31 de enero de 2012

Comparte este artículo: | Más