Ley 20.248, de 2008 (sobre subvención escolar preferencial). Menosprecio y precarización de la profesión docente. Respuestas.

Estimadas amigas y amigos.
Continuamos recibiendo numerosas consultas, sobre casos específicos vinculados a las contrataciones -docentes y no docentes-, con cargo a la ley 20.248 (sobre subvención escolar preferencial, SEP.).
En su inmensa mayoría tales preguntas abordan, directa o indirectamente, temas que hemos procurado dilucidar en respuestas ya suministradas.
De allí, rogamos ubicarles por su título y abrir las pertinentes a su situación.
A continuación reproducimos lo esencial de tales respuestas.
Los problemas por ustedes planteados reflejan el Chile de hoy. Constatamos el grave abuso oficial, patronal y municipal, que implica el imperante régimen legal de contrataciones SEP., y que profundiza menosprecio y precarización de la profesión docente, drama cuyas raíces deberían ser enfrentadas prioritariamente por su respectivo gremio, y el Departamento jurídico que financian.
El menosprecio de la persona del maestro o docente se arrastra ya desde hace no pocos años. La hoy ley 20.248 inició su tramitación legislativa como proyecto de ley que “establece una subvención escolar preferencial para niños y niñas socioeconómicamente vulnerables”, tramitación comenzada mediante Mensaje presidencial 362-353, con fecha 18 de octubre de 2005, y terminada con la publicación de el Diario Oficial, el 1 de febrero de 2008.
Ni en el Mensaje o Exposición de Motivos que fundamenta el proyecto, ni en el articulado, encontrará referencias que valoren a los principales operadores de la ostentosa reforma, esto es, a los maestros.


Ley 20.248, de 2008 (sobre subvención escolar preferencial).
Menosprecio y precarización de la profesión docente.
Respuestas.


MATERIA:
INDEMNIZACIÓN POR DESPIDO Y LEY 20.248 (SEP).

Las contrataciones mediante ley 20.248 (SEP), al ser financiados externamente, por lo general son contratos de plazo fijo, que no sustentan indemnización. Ahora bien, operando determinadas circunstancias, puede transformarse en indefinido, con lo cual puede justificarse legalmente la indemnización por años servidos.
La regulación del Código del trabajo es de aplicación supletoria, expresando que el trabajador que hubiere prestado servicios discontinuos en virtud de más de dos contratos a plazo, durante doce meses o más en un período de quince meses, contados desde la primera contratación, se presumirá legalmente que ha sido contratado por una duración indefinida. Tratándose de gerentes o personas que tengan un título profesional o técnico otorgado por una institución de educación superior del Estado o reconocida por éste, la duración del contrato no podrá exceder de dos años. El hecho de continuar el trabajador prestando servicios con conocimiento del empleador después de expirado el plazo, lo transforma en contrato de duración indefinida. Igual efecto producirá la segunda renovación de un contrato de plazo fijo (artículo 159, número 4, en lo pertinente, del Código laboral).
Pago que procedería independientemente de que el sostenedor alegue que el financiamiento estatal que recibe no contempla tal rubro. Este es un problema de él, que él debe asumir, al haber aceptado, expresa o tácitamente, la conversión del contrato individual en indefinido.

MATERIA:
ESTATUTO DOCENTE. EDUCADORES DE PÁRVULOS EN ÁREA PRIVADA SUBVENCIONADA. CONTRATACIONES SIMULTÁNEAS COMO DEPENDIENTE Y A HONORARIOS. CONTRATACIÓN A PLAZO. MODIFICACIONES EMPRESARIALES EN DOMINO, POSESIÓN O MERA TENENCIA.

La respuesta respecto de si esas 5 horas, por servicios prestados al margen de sus labores dependientes (de 30 horas semanales), financiadas con fondos “SEP”, se regulan por honorarios o debieron someterse a la ley laboral, lo determina el contenido de esa prestación, es decir, si al ejecutarle estuvo o no sometida a dependencia y subordinación, según hemos explicado en otras respuestas.

¿A QUIÉNES SE CONSIDERA COMO PROFESIONALES DE LA EDUCACIÓN?
Son profesionales de la educación las personas que poseen título de profesor o educador, concedido por Escuelas Normales, Universidades o Institutos Profesionales. Asimismo, todas las personas legalmente habilitadas para ejercer la función docente y las autorizadas legalmente para desempeñarla (artículo 2 del mencionado Estatuto).

ÁREA DE REGULACIÓN PERSONAL DE ESTATUTO DOCENTE.
Quedan afectos al Estatuto docente los profesionales de la educación que prestan servicios en los establecimientos de educación básica y media, de administración municipal o particular reconocida oficialmente, como asimismo en los de educación pre-básica subvencionados conforme al decreto con fuerza de ley 2, de 1998, del Ministerio de Educación, como en los establecimientos de educación técnico-profesional administrados por corporaciones privadas sin fines de lucro, según lo dispuesto en el decreto ley 3.166, de 1980, como quienes ocupan cargos directivos y técnico-pedagógicos en los departamentos de administración de educación municipal que por su naturaleza requieran ser servidos por profesionales de la educación (artículo 1 del Estatuto).

EDUCADORES DE PÁRVULOS EN ÁREA PRIVADA SUBVENCIONADA.
Los profesionales de la educación que prestan servicios en el primer nivel de transición de la educación parvularia o pre-básica en establecimientos educacionales subvencionados también se encuentran regidos por el Estatuto docente, según precisó la Contraloría General de la República, mediante dictamen 54.006, de 14 de noviembre de 2008, el cual reconsideró pronunciamientos 5.620 y 20.109, ambos de 2007.
Lo mismo ocurre con aquellos profesionales que laboran en establecimientos educacionales del segundo nivel de transición de la educación parvularia o pre-básica.

CONTRATACIONES SIMULTÁNEAS COMO DEPENDIENTE Y A HONORARIOS.
Según la Dirección del Trabajo, un trabajador dependiente puede, simultáneamente, prestar servicios en su calidad de profesional a la patronal, y percibir honorarios por dichas tareas; lo anterior, en caso de que no se haya convenido expresamente en el contrato de trabajo la prohibición para que el dependiente ejerza su profesión u oficio.
De allí, para dicha entidad intérprete y fiscalizadora de la ley laboral, no existiría inconveniente para que éste pueda desempeñar su actividad percibiendo por ello el pago de una suma previamente convenida siempre que no concurran los elementos que configuran una relación laboral. Así, un trabajador puede percibir honorarios por los servicios prestados en su calidad de profesional, en especial si ellos serán ejecutados en su propio domicilio, en funciones que son distintas a aquellas estipuladas en el contrato de trabajo celebrado entre las mismas partes (dictamen 6884/326 de 1986, vigente hoy).

CONTRATACIÓN A PLAZO EN ÁREA PRIVADA.
“Las relaciones laborales entre los profesionales de la educación y los empleadores educacionales del sector particular, así como aquellas existentes en los establecimientos cuya administración se rige por el decreto ley 3.166, de 1980, serán de derecho privado, y se regirán por las normas del Código del Trabajo y sus disposiciones complementarias en todo aquello que no esté expresamente establecido en este Título” (Estatuto docente, artículo 78).
En sus contratos se debe estipular, especialmente:
a) Descripción de las labores docentes que se encomiendan;
b) Determinación de la jornada semanal de trabajo, diferenciándose las funciones docentes de aula de otras actividades contratadas;
c) Lugar y horario para la prestación de servicios.
El tiempo que el docente utilice en un mismo día para trasladarse de un establecimiento a otro en virtud de una misma relación laboral, se considerará trabajado para todos los efectos de esta ley, y el costo de movilización será de cargo del empleador. Ambas circunstancias deberán señalarse expresamente, y
d) Duración del contrato, el que podrá ser de plazo fijo, de plazo indefinido o de reemplazo.
El contrato a plazo fijo tendrá una duración de un año laboral docente, pudiendo renovarse en conformidad a lo dispuesto en el Código del trabajo. Ahora bien, revisando éste último texto, encontramos que el trabajador que hubiere prestado servicios discontinuos en virtud de más de dos contratos a plazo, durante doce meses o más en un período de quince meses, contados desde la primera contratación, se presumirá legalmente que ha sido contratado por una duración indefinida. Tratándose de gerentes o personas que tengan un título profesional o técnico otorgado por una institución de educación superior del Estado o reconocida por éste, la duración del contrato no podrá exceder de dos años. El hecho de continuar el trabajador prestando servicios con conocimiento del empleador después de expirado el plazo, lo transforma en contrato de duración indefinida. Igual efecto producirá la segunda renovación de un contrato de plazo fijo (artículo 159, número 4, en lo pertinente, del Código laboral).
El contrato de reemplazo, es aquel en virtud del cual un docente presta servicios en un establecimiento para suplir transitoriamente a otro con contrato vigente que no puede desempeñar su función, cualquiera que sea la causa. Deberá establecerse en él, el nombre del docente que se reemplaza y la causa de su ausencia.
El contrato de reemplazo durará por el período de ausencia del profesional reemplazado, salvo estipulación en contrario.
Si durante el año laboral docente termina el contrato de un profesional de la educación, el empleador tendrá derecho a contratar a otro en forma residual hasta el término del mismo.
Para los efectos de contratar a un profesional de la educación para una actividad extraordinaria o especial que por su naturaleza tenga una duración inferior al año escolar, el contrato deberá estipular una fecha de inicio y una de término. Los profesionales así contratados no podrán desempeñar actividades regulares con cargo a dicho contrato.
Asimismo, si durante el año laboral docente termina el contrato de un profesional de la educación, el empleador tendrá derecho a contratar a otro por el resto del mismo (Estatuto docente, artículo 79).

LABORES EN ÁREA PARTICULAR HASTA MES DE DICIEMBRE.
El Estatuto docente, en su artículo 82, preceptúa que “Todo contrato vigente al mes de diciembre se entenderá prorrogado por los meses de enero y febrero o por el período que medie entre dicho mes y el día anterior al inicio del año escolar siguiente, siempre que el profesional de la educación tenga más de seis meses continuos de servicios para el mismo empleador”.
Ahora bien, ya en el terreno de contrataciones bajo la ley SEP, la normativa que regule su contrato podrá ser el mencionado Estatuto docente siempre que, respecto de usted, se den todos los requisitos de aplicabilidad de este cuerpo legal, a saber:
a) Ser profesional de la educación, sea titulado, habilitado o autorizado;
b) Prestar servicios en un establecimiento educacional;
c) Desempeñar una función docente, es decir, propiamente tal, técnico pedagógica o directiva, y
d) Formar parte de la dotación docente en el caso del sector municipal.
De concurrir copulativamente dichos requisitos, se aplicarán los preceptos del Estatuto docente. Supletoriamente el Código del trabajo y leyes complementarias, al tenor de lo dispuesto en los artículos 71 y 78 del referido Estatuto, según se trate del sector municipal o particular, respectivamente. Lo anterior lo reconoce el dictamen 4127/069, de 2010, de la Dirección del Trabajo.

MODIFICACIONES EMPRESARIALES EN CUANTO A SU DOMINO, POSESIÓN O MERA TENENCIA.
Para los efectos previstos en el Código del trabajo, se presume de derecho (esto es, no se acepta prueba en contrario), que representa al empleador y que en tal carácter obliga a éste con los trabajadores, el gerente, el administrador, el capitán de barco y, en general, la persona que ejerce habitualmente funciones de dirección o administración por cuenta o representación de una persona natural o jurídica.
Las modificaciones totales o parciales relativas al dominio, posesión o mera tenencia de la empresa no alterar los derechos y obligaciones de los trabajadores emanados de sus contratos individuales o de los instrumentos colectivos de trabajo, que mantendrán su vigencia y continuidad con el o los nuevos empleadores, según lo determina el artículo 4 del Código laboral.
Así, al distinguir entre empresa y empleador, dicho precepto ha vinculado los derechos y obligaciones de los trabajadores con la empresa y no con la persona natural o jurídica que la administra. Por ello, las modificaciones totales o parciales relativas al dominio, posesión o mera tenencia de la empresa, no alteran los derechos y obligaciones de los trabajadores, emanados de sus contratos individuales o colectivos. Así, en materia de afiliación sindical, la división, filialización, fusión o transformación de las sociedades, no constituye causal legal de renuncia a la organización respectiva (dictamen 5.047/220, de 2003).
El precepto del inciso 2º del artículo 4º del Código del Trabajo obliga al nuevo dueño, poseedor o mero tenedor de una empresa a pagar las prestaciones y beneficios que el antiguo propietario hubiere quedado adeudando a los trabajadores (dictamen 0849/28, de 2005).
Estimada amiga: puede y debe recurrir a la respectiva Inspección del Trabajo, pero cuide de acreditar que tales 5 horas semanales se ejecutaron bajo dependencia y subordinación.

MATERIA:
EDUCADORES DE PÁRVULOS EN ÁREA PRIVADA SUBVENCIONADA.
LABORES BAJO LEY 20.248 (SEP), EN ÁREA PARTICULAR HASTA MES DE DICIEMBRE.

En lo referente a contratación y plazos, recordemos que “Las relaciones laborales entre los profesionales de la educación y los empleadores educacionales del sector particular, así como aquellas existentes en los establecimientos cuya administración se rige por el decreto ley 3.166, de 1980, serán de derecho privado, y se regirán por las normas del Código del Trabajo y sus disposiciones complementarias en todo aquello que no esté expresamente establecido en este Título” (Estatuto docente, artículo 78).
En sus contratos se debe estipular, especialmente:
a) Descripción de las labores docentes que se encomiendan;
b) Determinación de la jornada semanal de trabajo, diferenciándose las funciones docentes de aula de otras actividades contratadas;
c) Lugar y horario para la prestación de servicios.
El tiempo que el docente utilice en un mismo día para trasladarse de un establecimiento a otro en virtud de una misma relación laboral, se considerará trabajado para todos los efectos de esta ley, y el costo de movilización será de cargo del empleador. Ambas circunstancias deberán señalarse expresamente, y
d) Duración del contrato, el que podrá ser de plazo fijo, de plazo indefinido o de reemplazo.
El contrato a plazo fijo tendrá una duración de un año laboral docente, pudiendo renovarse en conformidad a lo dispuesto en el Código del trabajo. Revisando éste último texto, encontramos que el trabajador que hubiere prestado servicios discontinuos en virtud de más de dos contratos a plazo, durante doce meses o más en un período de quince meses, contados desde la primera contratación, se presumirá legalmente que ha sido contratado por una duración indefinida. Tratándose de gerentes o personas que tengan un título profesional o técnico otorgado por una institución de educación superior del Estado o reconocida por éste, la duración del contrato no podrá exceder de dos años. El hecho de continuar el trabajador prestando servicios con conocimiento del empleador después de expirado el plazo, lo transforma en contrato de duración indefinida. Igual efecto producirá la segunda renovación de un contrato de plazo fijo (artículo 159, número 4, en lo pertinente, del Código laboral).
El contrato de reemplazo, es aquel en virtud del cual un docente presta servicios en un establecimiento para suplir transitoriamente a otro con contrato vigente que no puede desempeñar su función, cualquiera que sea la causa. Deberá establecerse en él, el nombre del docente que se reemplaza y la causa de su ausencia.
El contrato de reemplazo durará por el período de ausencia del profesional reemplazado, salvo estipulación en contrario.
Si durante el año laboral docente termina el contrato de un profesional de la educación, el empleador tendrá derecho a contratar a otro en forma residual hasta el término del mismo.
Para los efectos de contratar a un profesional de la educación para una actividad extraordinaria o especial que por su naturaleza tenga una duración inferior al año escolar, el contrato deberá estipular una fecha de inicio y una de término. Los profesionales así contratados no podrán desempeñar actividades regulares con cargo a dicho contrato.
Asimismo, si durante el año laboral docente termina el contrato de un profesional de la educación, el empleador tendrá derecho a contratar a otro por el resto del mismo (Estatuto docente, artículo 79).

MATERIA:
LABORES BAJO LEY 20.248 (SEP), EN ÁREA PARTICULAR HASTA MES DE DICIEMBRE.

El Estatuto docente, en su artículo 82, preceptúa que “Todo contrato vigente al mes de diciembre se entenderá prorrogado por los meses de enero y febrero o por el período que medie entre dicho mes y el día anterior al inicio del año escolar siguiente, siempre que el profesional de la educación tenga más de seis meses continuos de servicios para el mismo empleador”.
Ahora bien, la normativa que regule su contratación podrá ser el mencionado Estatuto docente siempre que, respecto de usted, se den todos los requisitos de aplicabilidad de este cuerpo legal, a saber:
a) Ser profesional de la educación, sea titulado, habilitado o autorizado;
b) Prestar servicios en un establecimiento educacional;
c) Desempeñar una función docente, es decir, propiamente tal, técnico pedagógica o directiva, y
d) Formar parte de la dotación docente en el caso del sector municipal.
De concurrir copulativamente dichos requisitos, se aplicarán los preceptos del Estatuto docente. Supletoriamente el Código del trabajo y leyes complementarias, al tenor de lo dispuesto en los artículos 71 y 78 del referido Estatuto, según se trate del sector municipal o particular, respectivamente. Lo anterior lo reconoce el dictamen 4127/069, de 2010, de la Dirección del Trabajo.
Más aun, como regla general, independientemente de lo que señale el Estatuto docente, cualquiera sea el sistema de contratación del personal docente de los establecimientos de educación básica y media o su equivalente, los contratos de trabajo vigentes al mes de diciembre se entenderán prorrogados por los meses de enero y febrero, siempre que el docente tenga más de seis meses continuos de servicio en el mismo establecimiento (artículo 75 del Código del trabajo).

MATERIA:
LABORES BAJO LEY 20.248 (SEP), EN ÁREA MUNICIPAL HASTA EL MES DE NOVIEMBRE.

El artículo 41 bis, del Estatuto docente es aplicable a los educadores del área municipal. El mentado precepto dice:
“Los profesionales de la educación con contrato vigente al mes de diciembre, tendrán derecho a que éste se prorrogue por los meses de enero y febrero o por el período que medie entre dicho mes y el día anterior al inicio del año escolar siguiente, siempre que el profesional de la educación tenga más de seis meses continuos de servicios para el mismo municipio o corporación educacional municipal” (Estatuto docente, artículo 41 bis).
La ley laboral docente se refiere a contratos vigentes al mes de diciembre; precisamente por ello, es que su empleadora corporativa sólo le contrató hasta el mes de noviembre; para, así, evadir el cumplimiento de la prórroga automática de su contrato de trabajo.
Maniobra patronal previsible por quienes diseñaron y aprobaron el texto de la ley 20.248, de 2008.

MATERIA:
DOCENCIA. CONTRATO POR HONORARIOS O CONTRATO LABORAL DEPENDIENTE. CONTRATO Y ESTATUTO DOCENTE.

Usted es educadora, ejecuta allí labores de aula y posee los derechos de una docente. Más aun cuando su responsabilidad contractual real (profesora jefe en los hechos) es principal, no secundaria.
Abóquese a acreditar que su nexo verdadero implica subordinación y dependencia, por lo cual envuelve un contrato de trabajo -y no por honorarios-, debiéndole, la patronal, al menos, regularizar el integro de las cotizaciones previsionales del período ya laborado, cotizaciones cuyo depósito en las instituciones previsionales es hoy fundamental para que usted enfrente tranquila el tema cobro del subsidio estatal en razón de licencia maternal.
Un pacto a honorarios sólo se justificaría si usted suministra un servicio específico, profesional, técnico o especializado o de alta dirección, que no se sujeta a la esfera disciplinaria del empleador, en términos tales que el prestador del servicio no se incorpora a una organización empresarial sino que sólo “coopera” con ella (dictamen 4127/069, de 2010).
Por el contrario, si se presentan los supuestos de una relación jurídicolaboral, al tenor del artículo 7 del Código del trabajo, a saber, prestación de servicios bajo subordinación o dependencia y remuneración, necesariamente estaremos frente a un contrato de trabajo.
Ahora bien, verificando la existencia de subordinación o dependencia, la jurisprudencia de la Dirección del Trabajo ha sostenido que dichos elementos se manifiestan a través de diversas circunstancias concretas, tales como continuidad de los servicios prestados, obligación de asistencia al trabajo, cumplimiento de un horario de trabajo, obligación de ceñirse a las órdenes e instrucciones dadas por el empleador, supervigilancia en el desempeño de las funciones, subordinación a controles de diversa índole, necesidad de rendir cuenta del trabajo realizado, entre otras.
Estas manifestaciones concretas del vínculo de subordinación y dependencia, deben comprobarse en cada caso particular, no siendo necesario que las mismas concurran en forma copulativa.

CONTRATO DE TRABAJO, Y ADEMÁS CONTRATO REGIDO POR ESTATUTO DOCENTE
Aclarado que implica un contrato de trabajo (produciendo, con ello, fueros, obligatorio descuento y depósito de cotizaciones previsionales, y subsidios), la normativa que regule el mismo podrá ser el Estatuto docente siempre que respecto del personal de que se trata se presenten todos los requisitos de aplicabilidad de este cuerpo legal, a saber:
a) Ser profesional de la educación, sea titulado, habilitado o autorizado;
b) Prestar servicios en un establecimiento educacional;
c) Desempeñar una función docente, es decir, propiamente tal, técnico pedagógica o directiva, y
d) Formar parte de la dotación docente en el caso del sector municipal.
De concurrir copulativamente dichos requisitos, se aplicará, además del Estatuto Docente, supletoriamente el Código del trabajo y leyes complementarias, al tenor de lo dispuesto en los artículos 71 y 78 del referido Estatuto, según se trate del sector municipal o particular, respectivamente.
En el sector municipal corresponde aplicar supletoriamente, además, el Estatuto Administrativo Municipal, en materia de terminación del contrato de trabajo (dictamen 4127/069, de 2010).
Por otra parte, en la medida que acredite vínculo subordinado y dependiente usted tendrá fuero maternal, regulado ahora conforme al Estatuto docente, obligando a la contraparte patronal a requerir el desafuero en el tribunal competente. Y calculando su fecha de vigencia según estas normas especiales, es decir, “Los profesionales de la educación con contrato vigente al mes de diciembre, tendrán derecho a que éste se prorrogue por los meses de enero y febrero o por el período que medie entre dicho mes y el día anterior al inicio del año escolar siguiente, siempre que el profesional de la educación tenga más de seis meses continuos de servicios para el mismo municipio o corporación educacional municipal” (Estatuto docente, art. 41 bis).

MATERIA:
LABORES EN ÁREA MUNICIPAL. LEY 20.248, SOBRE SUBVENCIÓN ESCOLAR PREFERENCIAL, SEP, DE 2008.
NORMATIVA LEGAL APLICABLE

La normativa legal aplicable al contrato de trabajo del personal contratado como docente para prestar labores referidas al Plan de Mejoramiento de la Educación, es la prevista en el Estatuto docente y supletoriamente en el Código del trabajo y leyes complementarias y, para los asistentes de la educación, la contenida en el Código laboral, leyes complementarias y en la ley 19.464, modificada por ley 20.244.
Ahora bien, de existir un vínculo de naturaleza laboral, la normativa que regule el mismo será el Estatuto docente, si respecto del personal de que se trata se dan todo los requisitos de aplicabilidad de este cuerpo legal, a saber:
a) Ser profesional de la educación, sea titulado, habilitado o autorizado;
b) Prestar servicios en un establecimiento educacional;
c) Desempeñar una función docente, es decir, propiamente tal, técnico pedagógica o directiva, y
d) Formar parte de la dotación docente en el caso del sector municipal.
De concurrir copulativamente dichos requisitos, se aplicará, además del Estatuto Docente, supletoriamente el Código del trabajo y leyes complementarias, al tenor de lo dispuesto en los artículos 71 y 78 del referido Estatuto, según se trate del sector municipal o particular, respectivamente.
En el sector municipal corresponde aplicar supletoriamente, además, el Estatuto Administrativo Municipal, en materia de terminación del contrato de trabajo.
Las remuneraciones del personal afecto a un contrato de trabajo, para laborar en el Plan de Mejoramiento de la Educación, deben ser financiadas con cargo a los recursos entregados por la ley 20.248, salvo respecto de aquellas remuneraciones que tienen señalada por ley un financiamiento especial y, las que deben ser pagadas con cargo a dichos fondos específicos, tales como, la Bonificación Proporcional, la Planilla Complementaria, el Bono Extraordinario, el Incremento de la ley 19.464, la Bonificación de Excelencia, los Incentivos Remunerativos Especiales y la Bonificación de Reconocimiento Profesional (dictamen 4127/069, de 2010, de la Dirección del Trabajo).
En general, los profesionales de la educación que se desempeñan en el sector municipal se regirán por las normas del Estatuto de la profesión docente, y supletoriamente por las del Código del trabajo y sus leyes complementarias (Estatuto docente, artículo 71, inciso 1º).

PRÓRROGA AUTOMÁTICA DE VIGENCIA CONTRACTUAL
Ahora bien, si como lo ha determinado la Dirección del Trabajo, la normativa aplicable es la contenida en el Estatuto docente, entonces también es plenamente aplicable su artículo 41 bis, que preceptúa:
“Los profesionales de la educación con contrato vigente al mes de diciembre, tendrán derecho a que éste se prorrogue por los meses de enero y febrero o por el período que medie entre dicho mes y el día anterior al inicio del año escolar siguiente, siempre que el profesional de la educación tenga más de seis meses continuos de servicios para el mismo municipio o corporación educacional municipal” (Estatuto docente, artículo 41 bis).
Norma semejante se aplica, también, a los docentes del sector particular (artículo 82 del mismo Estatuto).

FERIADO
Asimismo, se aplica su artículo 41, que dispone que, para todo efecto legal, el feriado de los profesionales de la educación que se desempeñen en establecimientos educacionales será el período de interrupción de las actividades escolares en los meses de enero a febrero o el que medie entre el término del año escolar y el comienzo del siguiente, según corresponda. Durante dicha interrupción podrán ser convocados para cumplir actividades de perfeccionamiento u otras que no tengan el carácter de docencia de aula, hasta por un período de tres semanas consecutivas.

MATERIA:
LABORES NO DOCENTES FINANCIADAS BAJO LEY 20.248 (SEP). CONTRATACIÓN. VÍNCULO DE SUBORDINACIÓN Y DEPENDENCIA.

Tal como debió reconocerlo la Dirección del Trabajo, la normativa de la ley 20.248 y el decreto 235, reglamentario de dicha ley, no precisan el régimen de contratación a que debe someterse el personal no docente que se incorpora a un establecimiento educacional a prestar servicios usando los recursos de la Subvención escolar preferencial, SEP.
De allí, se debe recurrir a las normas generales que sobre la materia se contemplan en el Código del trabajo, conforme al cual la forma que ha de adoptar el vínculo contractual en que deba materializarse la prestación de los servicios, queda determinada por las condiciones en que ejecute las labores el personal de que se trate.
Es decir, si se dan los supuestos de una relación jurídico laboral, al tenor del artículo 7 del Código del trabajo, a saber, prestación de servicios bajo subordinación o dependencia y remuneración, necesariamente estaremos frente a un contrato de trabajo.
Ahora bien, verificando la existencia de subordinación o dependencia, la jurisprudencia de la Dirección del Trabajo ha sostenido que dichos elementos se manifiestan a través de diversas circunstancias concretas, tales como continuidad de los servicios prestados, obligación de asistencia al trabajo, cumplimiento de un horario de trabajo, obligación de ceñirse a las órdenes e instrucciones dadas por el empleador, supervigilancia en el desempeño de las funciones, subordinación a controles de diversa índole, necesidad de rendir cuenta del trabajo realizado, entre otras.
Estas manifestaciones concretas del vínculo de subordinación o dependencia, deben comprobarse en cada caso particular, no siendo necesario que las mismas concurran en forma copulativa.
De no darse el requisito referido, el vínculo contractual podrá corresponder a un contrato de honorarios, en la medida que estemos frente a un servicio especifico, profesional, técnico o especializado o de alta dirección, que no se sujeta a la esfera disciplinaria del empleador, en términos tales que el prestador del servicio no se incorpora a una organización empresarial sino que solamente coopera con ella.

SON LOS ELEMENTOS DEL VÍNCULO LOS QUE DETERMINAN EL TIPO DE CONTRATACIÓN, NO LAS RESOLUCIONES DEL MINISTERIO DE EDUCACIÓN.
El personal que desempeña funciones vinculadas al Plan de Mejoramiento, financiado con cargo a los recursos de la Subvención educacional preferencial, se encontrará afecto a un contrato de trabajo o a honorarios, según concurran o no los requisitos ya indicados.
Para la Dirección del Trabajo, en nada altera la conclusión anterior el que el Ministerio de Educación haya señalado, en virtud de su potestad reglamentaria y con el objeto de regular las relaciones con los sostenedores de establecimientos educacionales que han suscrito el Convenio de Igualdad de Oportunidades y Excelencia Educativa, que no se puede destinar más allá del 15% de los recursos SEP para la contratación de personal a honorarios, toda vez que la mencionada forma contractual solo procederá en la medida que se den los supuestos para ello y no por estar dentro del porcentaje referido, ya que de darse una prestación de servicios subordinada y dependiente estaremos obligatoriamente frente a un contrato de trabajo inserto dentro del Derecho laboral, cuya normativa, por ser de orden público, tiene el carácter de irrenunciable.
Las situaciones anteriores no deben ser confundidas con las vinculaciones que pueden darse entre el sostenedor con una Asesoría Técnica Externa, para que esta última, debidamente inscrita en el Registro Público que al efecto lleva el Ministerio de Educación, se encargue de la elaboración e implementación del Plan de Mejoramiento Educativo, pues en tal caso, el personal que presta servicios como ATE, lo hará como asesoría profesional externa al establecimiento, por ende, sin vínculo de subordinación y dependencia con el sostenedor (dictamen 4127/069, de 2010).
Diferente es la situación del personal contratado como docente mediante tal ley. La normativa legal aplicable al contrato de trabajo de dicho personal, para prestar labores referidas al Plan de Mejoramiento ya señalado, es la prevista en el Estatuto docente y supletoriamente en el Código del trabajo y leyes complementarias.
En cambio, para los asistentes de la educación, debe aplicarse la contenida en el Código laboral, leyes complementarias y en la ley 19.464, modificada por ley 20.244 (dictamen 1088/015, de 2011). En este caso, deben concurrir los siguientes requisitos:
a) Ser asistente de la educación, entendiéndose por tal quienes ejecutan labores profesionales que no sean la de profesional de la educación, de paradocencia de nivel técnico y labores de apoyo administrativo y, de servicios auxiliares que dicen relación con el cuidado, protección, mantención y limpieza del establecimiento educacional, y
b) Prestar servicios en un establecimiento educacional del sector municipal, particular subvencionado o técnico profesional, del decreto ley 3.166, de 1980.
Estimada amiga: examine los rasgos que en la realidad presenta su contratación; indague y acredite los elementos que le configuran como labor dependiente (que ya vimos), y no a honorarios. De allí, ejerza el derecho a fuero prenatal y el cobro de cotizaciones previsionales impagas. Llegado el 30 de diciembre de este año, para dar por terminado el vínculo su contraparte patronal debería iniciar un juicio de desafuero.

MATERIA:
EMBARAZO Y DOCENCIA EN ÁREA PARTICULAR FINANCIADA BAJO LEY 20.248 (SEP). CONTRATACIONES DOCENTES Y NO DOCENTES.

Siendo usted profesora, entendemos que es esa la labor que está desarrollando allí, por lo cual divisamos que su contratación es por cuenta ajena, y no a honorarios. Más aun, recordamos que la normativa legal aplicable al personal contratado como docente para prestar labores referidas al Plan de Mejoramiento de la Educación, es la prevista en el Estatuto docente y supletoriamente en el Código del trabajo y leyes complementarias.
Por si hubiese dudas, la doctrina reiterada y uniforme de la Dirección del Trabajo ha establecido que el vínculo de subordinación y dependencia (elementos que caracterizan un contrato de trabajo), produce respecto de quien se dan en la práctica las manifestaciones concretas que lo materializan, y en cada caso particular se deberá determinar las condiciones en que se organiza y presta el servicio respectivo.
Asimismo, los profesionales de la educación contratados para desempeñar labores docentes en establecimientos educacionales particulares subvencionados conforme al dfl. 2, de 1998, de Educación, vinculadas al Plan de Mejoramiento Profesional, financiado con cargo a la Subvención escolar preferencial (SEP), al estar regidos por el Estatuto docente, pueden celebrar, con el sostenedor, un contrato indefinido, a plazo fijo o, de reemplazo, en las condiciones previstas en la letra d) del artículo 79 del referido cuerpo legal (dictamen 1088/015, de 2011).
Presentándose embarazo, a la llegada de la fecha convenida en el contrato usted permanece como dependiente, con sus derechos y obligaciones.
Si su contraparte patronal desea terminar el vínculo contractual, debe solicitar su desafuero judicial. En otras palabras, su contrato no termina automáticamente el día que vence su contratación de plazo fijo.
Constituyendo una contratación dependiente, por cuenta ajena (y no implicando contrato bajo servicios transitorios a una empresa usuaria, vejatoria regulación legal atendida en otras respuestas), opera el fuero maternal.
Que para contratarle la patronal esté utilizando fondos de una ley especial, tal como la denominada SEP., es un tema que ella misma deberá solucionar.

CONTRATACIONES DOCENTES BAJO FINANCIAMIENTO LEY 20.248 (SEP).
De existir un vínculo de naturaleza laboral, la normativa que regule el mismo será el Estatuto docente, si respecto del personal de que se trata se dan todos los requisitos de aplicabilidad de este cuerpo legal, a saber:
a) Ser profesional de la educación, sea titulado, habilitado o autorizado;
b) Prestar servicios en un establecimiento educacional;
c) Desempeñar una función docente, es decir, propiamente tal, técnico pedagógica o directiva, y
d) Formar parte de la dotación docente en el caso del sector municipal.
De concurrir copulativamente dichos requisitos, se aplicará, además del Estatuto Docente, supletoriamente el Código del trabajo y leyes complementarias, al tenor de lo dispuesto en los artículos 71 y 78 del referido Estatuto, según se trate del sector municipal o particular, respectivamente.
Es necesario puntualizar que en el sector municipal corresponde aplicar, supletoriamente, además, el Estatuto administrativo municipal, en materia de terminación del contrato de trabajo (dictamen 4127/069, de 2010).

¿Y QUIENES CUYA CONTRATACIÓN NO IMPLICA LABORES DOCENTES?
SUBORDINACIÓN Y DEPENDENCIA.

En este caso, el tipo de vínculo contractual en que debe materializarse la prestación de los servicios queda determinado por las condiciones en que ejecute las labores el personal de que se trate. Es decir, si se dan los supuestos de una relación jurídicolaboral, al tenor del artículo 7 del Código laboral, a saber, prestación de servicios bajo subordinación y dependencia, y remuneración, necesariamente estaremos frente a un contrato de trabajo.
Para determinar la existencia de subordinación o dependencia, la jurisprudencia reiterada de la Dirección del Trabajo ha sostenido que dicho elemento se manifiesta a través de diversas circunstancias concretas, tales como continuidad de los servicios prestados, obligación de asistencia al trabajo, cumplimiento de un horario de trabajo, obligación de ceñirse a las órdenes e instrucciones dadas por el empleador, supervigilancia en el desempeño de las funciones, subordinación a controles de diversa índole, y necesidad de rendir cuenta del trabajo realizado, entre otras.
Tales exteriorizaciones del vínculo subordinado o dependiente deben comprobarse en cada caso en particular, no siendo necesario que las mismas concurran copulativamente.
De no darse el requisito referido, el nexo contractual podrá corresponder a un contrato de honorarios, en la medida que estemos frente a un servicio especifico, profesional, técnico o especializado o de alta dirección, que no se sujeta a la esfera disciplinaria del empleador, en términos tales que el prestador del servicio no se incorpora a una organización empresarial sino que solo coopera con ella (dictamen 4127/69, de 2010).
Así, el personal que desempeña funciones vinculadas al Plan de Mejoramiento, financiado con cargo a los recursos de la Subvención educacional preferencial, se encontrará afecto a un contrato de trabajo o a honorarios, según concurran o no los requisitos ya indicados.
En nada altera la conclusión anterior la circunstancia que el Ministerio de Educación haya señalado que, en virtud de su potestad reglamentaria y con el objeto de regular las relaciones con los sostenedores de establecimientos educacionales que han suscrito el Convenio de Igualdad de Oportunidades y Excelencia Educativa, no se pueda destinar más allá del 15% de los recursos SEP para la contratación de personal a honorarios, toda vez que la mencionada forma contractual sólo procederá, en la medida que se den los supuestos para ello y no por estar dentro del porcentaje referido, ya que de darse una prestación de servicios subordinada y dependiente estaremos, obligatoriamente, frente a un contrato de trabajo inserto dentro del Derecho del trabajo, cuya normativa por ser de orden público tiene el carácter de irrenunciable (dictamen 4127/069, de 2010).

MATERIA:
LABORES CON CARGO A LEY 20.248 (SEP).

El contrato de un docente contratado con cargo a la ley 20.248, sobre Subvención escolar preferencial, que haya durado más de seis meses continuos con un sostenedor del sector particular subvencionado y que termine en el transcurso del mes de diciembre, se entenderá prorrogado automáticamente, por los meses de enero y febrero del respectivo año.
Probablemente, siendo del conocimiento patronal este precepto legal, le contrataron sólo hasta el mes de noviembre.

RECORDEMOS LA REGULACIÓN PERTINENTE.
La normativa legal aplicable al contrato de trabajo del personal contratado como docente para prestar labores referidas al Plan de Mejoramiento de la Educación, es la prevista en el Estatuto docente y supletoriamente en el Código del trabajo y leyes complementarias y, para los asistentes de la educación, la contenida en el Código laboral, leyes complementarias y en la ley 19.464, modificada por ley 20.244.
Asimismo, las remuneraciones del personal afecto a un contrato de trabajo, para laborar en el Plan de Mejoramiento de la Educación, deben ser financiadas con cargo a los recursos entregados por la ley 20.248, salvo respecto de aquellas remuneraciones que tienen señalada por ley un financiamiento especial y, las que deben ser pagadas con cargo a dichos fondos específicos, tales como, la Bonificación Proporcional, la Planilla Complementaria, el Bono Extraordinario, el Incremento de la ley 19.464, la Bonificación de Excelencia, los Incentivos Remunerativos Especiales y la Bonificación de Reconocimiento Profesional (dictamen 4127/069, de 2010, de la Dirección del Trabajo).
Los profesionales de la educación contratados para desempeñar labores docentes en establecimientos educacionales particulares subvencionados conforme al decreto con fuerza de ley 2, de 1998, de Educación, vinculadas al Plan de Mejoramiento Profesional, financiado con cargo a la Subvención Escolar Preferencial SEP., al estar regidos por el Estatuto docente, pueden celebrar con el sostenedor, un contrato indefinido, a plazo fijo o, de reemplazo, en las condiciones previstas en la letra d) del artículo 79 del referido Estatuto.
El feriado de los docentes del sector particular subvencionado, contratados para realizar labores docentes relacionadas con el Plan de Mejoramiento Profesional, será el período de interrupción de las actividades escolares o el que medie entre el término del año escolar y el inicio del siguiente, según el artículo 41 del Estatuto.
El sostenedor de un establecimiento educacional del sector particular subvencionado, debe dar aviso de término de los contratos de trabajo de los profesionales de la educación vinculados a la Subvención Escolar Preferencial SEP., en los plazos establecidos en el artículo 162 del Código del trabajo.
Los docentes contratados para realizar talleres, que no son requisito de promoción del alumno como para ejecutar actividades curriculares no lectivas, sin considerar aula, ambos considerados dentro del Plan de Mejoramiento Profesional, quedan regidos por el Estatuto docente, por ser funciones docentes (dictamen 1088/015, de 2011).
En todo caso, tal homologación en algunos temas a la cobertura del Estatuto docente, no priva a los empleos SEP. de su carácter de trabajo precario, condicionados a un financiamiento especial y temporal.
Más aun, cuando se desfigura el cuerpo regulador principal del trabajo docente. Recordemos que el artículo 38 de la ley 20.248, SEP., insertó una nueva letra c) al artículo 72 del Estatuto, quedando del siguiente tenor:
“Los profesionales de la educación que forman parte de una dotación docente del sector municipal, dejarán de pertenecer a ella, solamente, por las siguientes causales:
“c) Por incumplimiento grave de las obligaciones que impone su función, tales como la no concurrencia del docente a sus labores en forma reiterada, impuntualidades reiteradas del docente, incumplimiento de sus obligaciones docentes conforme a los planes y programas de estudio que debe impartir, abandono injustificado del aula de clases o delegación de su trabajo profesional en otras personas”.
Son causales nuevas, ya que hasta ese momento (año 2008), podíamos limitar o circunscribir el campo de acción de la causal original y genérica (“incumplimiento grave de las obligaciones que impone su función”).
Hoy, la expresión “tales como”, lejos de implicar un límite, denota solamente casos a vía de ejemplo.

MATERIA:
TRANSFERENCIA PATRONAL DE HORAS DOCENTES CON CARGO A LEY 20.248 (SEP). COTIZACIONES PREVISIONALES.

La ley 20.248, que estableció la denominada Subvención escolar preferencial, creó figuras ambiguas y equívocas. Que la contraparte patronal haya optado por usar esa vía, puede parecer facultativo de ella, pero tal alteración no pueden lesionar sus derechos, ni causarle menoscabo, ya que implicaría modificar unilateralmente cláusulas contractuales, sea las ya escritas, sea las generadas mediante la costumbre o reiteración de conductas, que deben entenderse insertas tácitamente en su contrato. Percibimos que poco a poco llevarán su contratación a otra normativa, precaria e inestable.
El Estatuto docente es una ley laboral, especial, pero laboral al fin y al cabo, que se nutre de sus principios esenciales. Los profesores laboran bajo subordinación y dependencia, tanto como otros trabajadores. En lo no previsto expresamente por aquel Estatuto, acude a reglamentar dichos casos la ley laboral común, que claramente exige comunidad de voluntades para modificar un contrato.
Entendemos que la contraparte patronal debe seguir practicando el descuento por concepto de cotizaciones previsionales, por esas 44 horas, toda vez que usted continúa bajo subordinación y dependencia en ese nuevo margen de 10 horas. No se han creado un contrato paralelo, a honorarios, por esas 10 horas. Usted no lo ha aceptado, ni ha suscrito documento alguno dando su visto bueno a dicha modificación contractual.
Por el contrario, si usted no impugna o reclama el hecho de que no se le descuenten cotizaciones por ese margen, ni que la patronal entere tales valores en la institución previsional y de salud que corresponda, entonces usted, tácita o implícitamente, estaría aceptando esa modificación contractual. Comportamiento omisivo del cual la empresa podría, posteriormente, valerse, para alegar que usted voluntariamente pactó nuevas condiciones laborales, que usted se allanó a la reforma contractual patronalmente impulsada.

RECORDEMOS LO DICHO A PROPÓSITO DE CASOS SEMEJANTES.
La normativa legal aplicable al contrato de trabajo del personal contratado como docente para prestar labores referidas al Plan de Mejoramiento de la Educación, es la prevista en el Estatuto docente y supletoriamente en el Código del trabajo y leyes complementarias y, para los asistentes de la educación, la contenida en el Código laboral, leyes complementarias y en la ley 19.464, modificada por ley 20.244.
Asimismo, las remuneraciones del personal afecto a un contrato de trabajo, para laborar en el Plan de Mejoramiento de la Educación, deben ser financiadas con cargo a los recursos entregados por la ley 20.248, salvo respecto de aquellas remuneraciones que tienen señalada por ley un financiamiento especial y, las que deben ser pagadas con cargo a dichos fondos específicos, tales como, la Bonificación Proporcional, la Planilla Complementaria, el Bono Extraordinario, el Incremento de la ley 19.464, la Bonificación de Excelencia, los Incentivos Remunerativos Especiales y la Bonificación de Reconocimiento Profesional (dictamen 4127/069, de 2010).
Los profesionales de la educación contratados para desempeñar labores docentes en establecimientos educacionales particulares subvencionados conforme al decreto con fuerza de ley 2, de 1998, de Educación, vinculadas al Plan de Mejoramiento Profesional, financiado con cargo a la Subvención Escolar Preferencial SEP., al estar regidos por el Estatuto docente, pueden celebrar con el sostenedor, un contrato indefinido, a plazo fijo o, de reemplazo, en las condiciones previstas en la letra d) del artículo 79 del referido Estatuto.
El contrato de un docente contratado con cargo a la Subvención Escolar Preferencial, SEP, que haya durado más de seis meses continuos con un sostenedor del sector particular subvencionado y que termine en el transcurso del mes de diciembre, se entenderá prorrogado automáticamente, por los meses de enero y febrero del respectivo año.
El feriado de los docentes del sector particular subvencionado, contratados para realizar labores docentes relacionadas con el Plan de Mejoramiento Profesional, será el período de interrupción de las actividades escolares o el que medie entre el término del año escolar y el inicio del siguiente, según el artículo 41 del Estatuto.
El sostenedor de un establecimiento educacional del sector particular subvencionado, debe dar aviso de término de los contratos de trabajo de los profesionales de la educación vinculados a la Subvención Escolar Preferencial SEP., en los plazos establecidos en el artículo 162 del Código del trabajo.
Los docentes contratados para realizar talleres, que no son requisito de promoción del alumno como para ejecutar actividades curriculares no lectivas, sin considerar aula, ambos considerados dentro del Plan de Mejoramiento Profesional, quedan regidos por el Estatuto, por ser funciones docentes (dictamen 1088/015, de 2011).
En todo caso, tal homologación en algunos temas a la cobertura del Estatuto docente, no priva a los empleos SEP. de su carácter de trabajo precario, condicionados a un financiamiento especial y temporal.
Más aun, cuando se desfigura el cuerpo regulador principal del trabajo docente. Recordemos que el artículo 38 de la ley 20.248, SEP., insertó una nueva letra c) al artículo 72 del Estatuto docente, quedando del siguiente tenor:
“Los profesionales de la educación que forman parte de una dotación docente del sector municipal, dejarán de pertenecer a ella, solamente, por las siguientes causales:
“c) Por incumplimiento grave de las obligaciones que impone su función, tales como la no concurrencia del docente a sus labores en forma reiterada, impuntualidades reiteradas del docente, incumplimiento de sus obligaciones docentes conforme a los planes y programas de estudio que debe impartir, abandono injustificado del aula de clases o delegación de su trabajo profesional en otras personas”.
Son causales nuevas, ya que hasta ese momento (año 2008), podíamos limitar o circunscribir el campo de acción de la causal original y genérica (“incumplimiento grave de las obligaciones que impone su función”).
Hoy, la expresión “tales como”, lejos de implicar un límite, denota solamente casos a vía de ejemplo.
Saludos cordiales.
19 de enero de 2012.

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