Labores no docentes financiadas bajo ley 20.248 (SEP). Contratación. Vínculo de subordinación y dependencia.

Estimados: trabajo en dos colegios municipales, dependiente de la corporación municipal de Maipú, soy asistente social, para el cual he trabajado desde hace un año y medio y el horario de colegio es hasta diciembre me corresponde que cancelen las vacaciones, el año pasado trabaje seis meses y no me pagaron vacaciones, mi contrato dice que es desde abril 2011 hasta el 30 de diciembre de 2011, diciendo que mi contrato será a honorarios según el Código civil en su Libro IV, titulo XXIX del mandato ley 20.248 Ley de Subvención Escolar preferencial, reglamento de la ley SEP 235/2008, y orientaciones para el uso de recursos SEP del MINEDUC. Espero su orientación.
Saludos Fraternos
Claudia.


MATERIA:
LABORES NO DOCENTES FINANCIADAS BAJO LEY 20.248 (SEP). CONTRATACIÓN. VÍNCULO DE SUBORDINACIÓN Y DEPENDENCIA.


Estimada amiga.
Tal como debió reconocerlo la Dirección del Trabajo, la normativa de la ley 20.248 y el decreto 235, reglamentario de dicha ley, no precisan el régimen de contratación a que debe someterse el personal no docente que se incorpora a un establecimiento educacional a prestar servicios usando los recursos de la Subvención escolar preferencial, SEP.
De allí, se debe recurrir a las normas generales que sobre la materia se contemplan en el Código del trabajo, conforme al cual la forma que ha de adoptar el vínculo contractual en que deba materializarse la prestación de los servicios, queda determinada por las condiciones en que ejecute las labores el personal de que se trate.
Es decir, si se dan los supuestos de una relación jurídico laboral, al tenor del artículo 7 del Código del trabajo, a saber, prestación de servicios bajo subordinación o dependencia y remuneración, necesariamente estaremos frente a un contrato de trabajo.
Ahora bien, verificando la existencia de subordinación o dependencia, la jurisprudencia de la Dirección del Trabajo ha sostenido que dichos elementos se manifiestan a través de diversas circunstancias concretas, tales como, continuidad de los servicios prestados, obligación de asistencia al trabajo, cumplimiento de un horario de trabajo, obligación de ceñirse a las órdenes e instrucciones dadas por el empleador, supervigilancia en el desempeño de las funciones, subordinación a controles de diversa índole, necesidad de rendir cuenta del trabajo realizado, entre otras.
Estas manifestaciones concretas del vínculo de subordinación o dependencia, deben comprobarse en cada caso particular, no siendo necesario que las mismas concurran en forma copulativa.
De no darse el requisito referido, el vínculo contractual podrá corresponder a un contrato de honorarios, en la medida que estemos frente a un servicio especifico, profesional, técnico o especializado o de alta dirección, que no se sujeta a la esfera disciplinaria del empleador, en términos tales que el prestador del servicio no se incorpora a una organización empresarial sino que solamente coopera con ella.

SON LOS ELEMENTOS DEL VÍNCULO LOS QUE DETERMINAN EL TIPO DE CONTRATACIÓN, NO LAS RESOLUCIONES DEL MINISTERIO DE EDUCACIÓN.
El personal que desempeña funciones vinculadas al Plan de Mejoramiento, financiado con cargo a los recursos de la Subvención educacional preferencial, se encontrará afecto a un contrato de trabajo o a honorarios, según concurran o no los requisitos ya indicados.
Para la Dirección del Trabajo, en nada altera la conclusión anterior el que el Ministerio de Educación haya señalado, en virtud de su potestad reglamentaria y con el objeto de regular las relaciones con los sostenedores de establecimientos educacionales que han suscrito el Convenio de Igualdad de Oportunidades y Excelencia Educativa, que no se puede destinar más allá del 15% de los recursos SEP para la contratación de personal a honorarios, toda vez que la mencionada forma contractual solo procederá en la medida que se den los supuestos para ello y no por estar dentro del porcentaje referido, ya que de darse una prestación de servicios subordinada y dependiente estaremos obligatoriamente frente a un contrato de trabajo inserto dentro del Derecho laboral, cuya normativa, por ser de orden público, tiene el carácter de irrenunciable.
Las situaciones anteriores no deben ser confundidas con las vinculaciones que pueden darse entre el sostenedor con una Asesoría Técnica Externa, para que esta última, debidamente inscrita en el Registro Público que al efecto lleva el Ministerio de Educación, se encargue de la elaboración e implementación del Plan de Mejoramiento Educativo, pues en tal caso, el personal que presta servicios como ATE, lo hará como asesoría profesional externa al establecimiento, por ende, sin vínculo de subordinación y dependencia con el sostenedor (dictamen 4127/069, de 2010).
Diferente es la situación del personal contratado como docente mediante tal ley. La normativa legal aplicable al contrato de trabajo de dicho personal, para prestar labores referidas al Plan de Mejoramiento ya señalado, es la prevista en el Estatuto docente y supletoriamente en el Código del trabajo y leyes complementarias.
En cambio, para los asistentes de la educación, debe aplicarse la contenida en el Código laboral, leyes complementarias y en la ley 19.464, modificada por ley 20.244 (dictamen 1088/015, de 2011). En este caso, deben concurrir los siguientes requisitos:
a) Ser asistente de la educación, entendiéndose por tal quienes ejecutan labores profesionales que no sean la de profesional de la educación, de paradocencia de nivel técnico y labores de apoyo administrativo y, de servicios auxiliares que dicen relación con el cuidado, protección, mantención y limpieza del establecimiento educacional, y
b) Prestar servicios en un establecimiento educacional del sector municipal, particular subvencionado o técnico profesional, del decreto ley 3.166, de 1980.
Estimada amiga: examine los rasgos que en la realidad presenta su contratación; indague y acredite los elementos que le configuran como labor dependiente (que ya vimos), y no a honorarios. De allí, ejerza el derecho a fuero prenatal y el cobro de cotizaciones previsionales impagas. Llegado el 30 de diciembre de este año, para dar por terminado el vínculo su contraparte patronal debería iniciar un juicio de desafuero.
Procure respaldo sindical.
Saludos cordiales.
25 de noviembre de 2011.

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