Indemnización sustitutiva de aviso previo y por años de servicio. Aviso de despido. Gratificación y gratificación proporcional.

Necesito saber cual es el monto que debe cancelar mi empleador, si llevo un año y 8 meses en su empresa y mi remuneración es de $300.000.-
Agradezco respuesta
Víctor


MATERIA:
INDEMNIZACIÓN SUSTITUTIVA DE AVISO PREVIO Y POR AÑOS DE SERVICIO. AVISO DE DESPIDO. GRATIFICACIÓN Y GRATIFICACIÓN PROPORCIONAL. FERIADO PROPORCIONAL. CÁLCULO.


Estimado amigo.
Podemos entregarle elementos para que en esta ocasión, y en ocasiones futuras, conozca los rubros y el método de cálculo de las contraprestaciones, beneficios e indemnizaciones que la patronal está obligada a pagarle al término de su contrato, según la imperante legislación y su interpretación oficial.
Primero, revise o indague si en la empresa existe, y está vigente, instrumento colectivo de trabajo (contrato, convenio, fallo arbitral), que consigne obligaciones patronales especiales o adicionales a las establecidas por la ley.
Segundo, legalmente, al momento de su despido debe pagársele toda remuneración, u otra contraprestación o beneficio que se le adeude. Además, si se le despide invocando “necesidades de la empresa” (artículo 161 del Código del trabajo), y no se le avisa con al menos 30 días de anticipación, se le debe pagar:
a.- Un monto equivalente a una “última remuneración mensual”, por la falta de aviso.
b.- Otro monto, equivalente a dos “últimas remuneraciones mensuales”, por el año y la fracción superior a seis meses laborados. En este rubro, tenga presente el descuento que la patronal hará de su aporte al seguro de cesantía. Es que sólo en apariencia la cuenta individual de cesantía, del trabajador con contrato indefinido se nutre con aportes de ambas partes del contrato. Ya que, al terminar la relación laboral, la parte patronal tiene derecho (entregado por la ley 19.728, de 2001), de restar o deducir, de la indemnización por años servidos, su citado aporte mensual del 1,6% dirigido a la mencionada cuenta individual. Por lo cual, el trabajador en realidad ha nutrido con su propio aporte la totalidad de su cuenta, tanto el 0,6% evidente y directo, como el 1,6% que aparecía aportando el empleador. En verdad, el 2,2% mensual destinado a su cuenta, lo aporta, íntegramente, el trabajador, es decir, usted mismo.
En la práctica, su monto asciende a aproximadamente un 20% o más de la indemnización por años servidos.
c.- Gratificación proporcional, si procede.
d.- Feriado proporcional, si procede.

Veamos el detalle:

1.- INDEMNIZACIÓN QUE SUSTITUYE EL AVISO PREVIO DE DESPIDO
Cuando la patronal despide invocando la causal señalada en el inciso primero del artículo 161 (necesidades de la empresa), debe avisar al trabajador, con copia a la Inspección del Trabajo respectiva, a lo menos con treinta días de anticipación. Sin embargo, no se requiere esta anticipación cuando el empleador pague al trabajador una indemnización en dinero efectivo sustitutiva del aviso previo, equivalente a la última remuneración mensual devengada. La comunicación al trabajador deberá, además, indicar, precisamente, el monto total a pagar.

2.- AVISO DE DESPIDO Y FORMALIDADES LEGALES
Tal aviso implica una comunicación escrita al trabajador, personalmente o por carta certificada enviada al domicilio señalado en el contrato, expresando la o las causales invocadas y los hechos en que se funda.
Esta comunicación se entregará, o debe enviarse, dentro de los tres días hábiles siguientes al de la separación del trabajador. Si se trata de la causal señalada en el número 6 del artículo 159 (Caso fortuito o fuerza mayor), el plazo será de seis días hábiles.
Debe enviarse copia del aviso mencionado a la respectiva Inspección del Trabajo, dentro del mismo plazo. Las Inspecciones del Trabajo deben poseer un registro de las comunicaciones de terminación de contrato que se les envíen, el que se mantendrá actualizado con los avisos recibidos en los últimos treinta días hábiles.

a) FORMALISMOS SIN VALOR PRÁCTICO PARA EL TRABAJADOR
Los errores u omisiones en que se incurra con ocasión de estas comunicaciones, que no tengan relación con la obligación de pago íntegro de las imposiciones previsionales, no invalidarán la terminación del contrato, sin perjuicio de las sanciones administrativas que establece el artículo 506 del Código.

3.- INDEMNIZACIÓN POR AÑOS DE SERVICIO
Si el contrato hubiese estado vigente un año o más, y el patrón le pusiere término en conformidad al artículo 161, deberá pagar al trabajador, al momento de la terminación, la indemnización por años de servicio que las partes hayan convenido individual o colectivamente, siempre que ésta fuere de un monto superior a la que señalamos en el párrafo siguiente.
A falta de esta estipulación, entendiéndose además por tal la que no cumpla con el requisito señalado en el inciso precedente, el empleador debe pagar al trabajador una indemnización equivalente a treinta días de la última remuneración mensual devengada por cada año de servicio y fracción superior a seis meses, prestados continuamente a dicho empleador. Esta indemnización tendrá un límite máximo de trescientos treinta días de remuneración.
Asimismo, tal indemnización es compatible con la sustitutiva del aviso previo que corresponda al trabajador, según lo establecido en el inciso segundo del artículo 161 y en el inciso cuarto del artículo 162 del Código del trabajo (artículo 163, incisos 1º a 3º, del citado Código).
Tengamos presente que si no se ha pactado contractualmente el pago de tales indemnizaciones, procederán únicamente cuando concurran como requisitos:
a) Que el contrato de trabajo hubiere estado vigente a lo menos durante un año, y
b) Que el contrato hubiere terminado por la causal de necesidades de la empresa, establecimiento o servicio, o por desahucio patronal.
Reuniéndose tales condiciones, el patrón se encontraría obligado a pagar al trabajador afectado el beneficio de indemniza¬ción por años de servicio, pudiendo éste, en conformidad a lo dispuesto en los artículos 169 o 170, del Código del trabajo, según corresponda, instar por su pago directamente ante el tribunal competente.

a) INDEMNIZACIÓN POR AÑOS SERVIDOS. BASE DE CÁLCULO.
El artículo 172 del Código del trabajo establece una regla especial aplicable a la base de cálculo de las señaladas indemnizaciones, conforme a la cual debe considerarse, para tal efecto, toda cantidad mensual que estuviere percibiendo el trabajador al momento del término de la respectiva relación laboral, como las regalías o especies avaluadas en dinero percibidos con igual periodicidad, con la sola exclusión de los beneficios o asignaciones que expresamente señala, esto es, la asignación familiar legal, el sobretiempo, y aquellos que se perciban en forma esporádica o por una sola vez al año.
Y, “para los efectos de calcular la indemnización legal por años de servicio y la sustitutiva del aviso previo, procede incluir las asignaciones de movilización y colación percibidas en forma mensual” (entre otros, dictámenes de la Dirección del Trabajo, números 4466/308, de 1998, 3011/055, de 2008, y 2745/042, de 2009, y 2461/040, de 17 de junio pasado; omitimos, aquí, referirnos a la doble voltereta de dicha Dirección, ejecutada en ese mes, ya comentada en otra de nuestras respuestas).
Como no se encuentran exceptuadas por el citado artículo 172, procede considerar las asignaciones o bonos de movilización y colación mensual entre las contraprestaciones a incluir en la base de cálculo de las indemnizaciones a que el trabajador tiene derecho al término de la relación laboral. La Dirección del Trabajo ha debido continuar reconociendo que deben incluirse en tal concepto tales rubros. Sin embargo, la imperante opinión sentenciadora del aparato judicial -o tribunales- no asegura tal inclusión.

4.- INDEMNIZACIÓN POR FALTA DE AVISO Y POR AÑOS DE SERVICIO, Y GRATIFICACIÓN
Para efectos de la indemnización por años de servicio, procede incluir dentro del concepto de última remuneración mensual una gratificación convencional garantizada de monto equivalente o superior a la legal, que se pague mes a mes y, por tanto, que debe incluirse en la base de cálculo para el pago de la indemnización por años de servicios y la sustitutiva del aviso previo.

5.- GRATIFICACIONES Y SU DERECHO
Ahora bien, independientemente de que la gratificación sirva para integrar el cálculo de las indemnizaciones (que recién observamos), puede ocurrir que se adeude pagos por este rubro remuneratorio. En efecto, según sea el método de pago que la patronal haya seleccionado para pagar gratificaciones, pueden adeudarle remuneraciones por este concepto.
Recordemos que los empleadores que obtienen utilidades líquidas en su giro tienen la obligación de gratificar anualmente a sus trabajadores, sea por la modalidad del artículo 47 del Código del trabajo, es decir, en proporción no inferior al 30% de dichas utilidades, o mediante la vía del artículo 50 del mismo Código, esto es, pagando al trabajador el 25% de lo devengado en el respectivo ejercicio comercial por concepto de remuneraciones mensuales, con un límite máximo de 4,75 ingresos mínimos mensuales.

a) EVENTO QUE AUTORIZA DESCUENTO DE ANTICIPOS EN EL FINIQUITO
En caso que el patrón presente pérdida en el ejercicio financiero, no estaría obligado a pagar el beneficio, por cuanto, para la Dirección del Trabajo, no concurre uno de los requisitos esenciales para que exista tal obligación, cual es que el empleador haya obtenido utilidades líquidas en el respectivo año, en el giro del negocio.
Ahora bien, si el patrón entregó a los dependientes anticipos a cuenta de la gratificación legal, y como para éstos no nació el derecho a tal pago (porque no hubo utilidades líquidas), puede la patronal recuperar tales pagos al momento del finiquito del trabajador, y en aquella parte que corresponde al alcance líquido de la indemnización por años de servicios. En el caso de las remuneraciones líquidas, en el mismo finiquito sólo es factible su descuento con autorización escrita del trabajador y limitado a un 15% de su remuneración mensual (artículo 58, inciso 2º, del citado Código).
El patrón sólo puede descontar los anticipos de gratificación que no estaba obligado a pagar, según las condiciones recién previstas (dictamen 3279/92, de 2003, de la Dirección del Trabajo). Sólo puede hacerse efectiva la restitución de los anticipos otorgados, sin sujetarse a la referida norma, cuando el descuento se realiza de la indemnización por años de servicio o de la indemnización que proceda con ocasión de la terminación del vínculo laboral, ya que éstas no poseen el carácter de remuneración. Este descuento, en todo caso, requiere acuerdo del trabajador al momento de suscribir el finiquito.
Para que proceda el descuento, el Servicio de Impuestos Internos debe haber practicado la liquidación definitiva para la determinación del impuesto a la renta, o para el sólo efecto de gratificar, si se trata de empleadores exceptuados de dicho impuesto. En tal caso, las sumas que el trabajador esté obligado a restituir deben reajustarse conforme al aumento de IPC operado entre el mes anterior al que se pagó el anticipo y el mes precedente al que se efectúe la restitución.
Con todo, para la Dirección del Trabajo, los patrones pueden efectuar el referido descuento mientras no esté prescrito o extinguido su derecho, a saber, dos años contados desde la fecha en que se hizo exigible si está vigente la relación laboral; si está extinguida tendrá igual plazo pero la acción para exigir su cumplimiento prescribe en el plazo de 6 meses a contar de la fecha de término del contrato.

b) GRATIFICACIÓN PROPORCIONAL
Los trabajadores que no alcanzan a completar un año de trabajo tienen derecho a la gratificación en proporción a los meses trabajados. La expresión "meses", utilizada para el cálculo de la gratificación proporcional previsto en el artículo 52 del Código laboral, corresponde a un número de días consecutivos, desde uno determinado hasta otro de igual fecha en el mes siguiente, no procediendo considerar los días que no alcancen a completar un mes. Así, no debe considerarse (necesariamente), el mes como mes calendario, siendo factible que para un trabajador el mes transcurra de 12 a 12, o de 23 a 23, etc. (dictamen 5198/163, de 1991, de la Dirección del Trabajo).

c) GRATIFICACIÓN EN OTROS EVENTOS
La gratificación legal que debe pagarse a trabajadores sujetos a licencia médica, por enfermedad común o por cualquier otra causa, se calcula tomando también en consideración el subsidio a que ha tenido derecho.
Los períodos durante los cuales el trabajador, por cualquier circunstancia, incluida la huelga, no ha desarrollado un trabajo efectivo, no le privan del derecho a gratificación; para requerirlo es suficiente que durante los mismos se haya mantenido la vigencia de la relación laboral.
Para los efectos del cálculo de la gratificación legal de los trabajadores que no laboraron el año completo por haber hecho efectiva la huelga, debe atenderse exclusivamente al monto de las remuneraciones mensuales devengadas por éstos en el referido período anual, y no al tiempo efectivo de prestación de servicios durante tal período.
En lo que atañe a las utilidades o excedentes líquidos en el giro patronal, para los efectos de la gratificación legal se considera utilidad la que resulte de la liquidación que practique el Servicio de Impuestos Internos para la determinación del Impuesto a la Renta, sin deducir las pérdidas de ejercicios anteriores. Por su parte, la utilidad líquida es la que resulta de restar de la cantidad fijada como utilidad el diez por ciento del capital propio del empleador.
Los trabajadores, los sindicatos de trabajadores y delegados del personal, pueden solicitar al Servicio de Impuestos Internos, la certificación de utilidades líquidas obtenidas por la empresa, con el fin de determinar el pago de las gratificaciones que proceda. También pueden solicitar dicha certificación los sindicatos interempresa, federaciones y confederaciones, pero sólo respecto de las empresas que relacionen a sus asociados.
Ponga atención en los plazos de prescripción o extinción del derecho de cobro.
Si ya hay finiquito, y cumple con las formalidades que establece la ley, tal instrumento tendrá pleno poder liberatorio pudiendo ser invocado por el patrón ante un eventual reclamo por no pago del beneficio, salvo que en él se hubiese hecho reserva del derecho a requerirlo.

6.- FERIADO PROPORCIONAL Y SU CÁLCULO
El feriado establecido en el artículo 67 del Código del trabajo (feriado anual), no podrá compensarse en dinero.
“Sólo si el trabajador, teniendo los requisitos necesarios para hacer uso del feriado, deja de pertenecer por cualquiera circunstancia a la empresa, el empleador deberá compensarle el tiempo que por concepto de feriado le habría correspondido.
Con todo, el trabajador cuyo contrato termine antes de completar el año de servicio que da derecho a feriado, percibirá una indemnización por ese beneficio, equivalente a la remuneración íntegra calculada en forma proporcional al tiempo que medie entre su contratación o la fecha que enteró la última anualidad y el término de sus funciones.
En los casos a que se refieren los dos incisos anteriores, y en la compensación del exceso a que alude el artículo 68, las sumas que se paguen por estas causas al trabajador no podrán ser inferiores a las que resulten de aplicar lo dispuesto en el artículo 71” (Código del trabajo, artículo 73, incisos 2º a 4º).
Es decir, sumas no inferiores a la remuneración “íntegra, la cual, durante el feriado, está constituida por el sueldo en el caso de trabajadores sujetos al sistema de remuneración fija.
En el caso de trabajadores con remuneraciones variables, la remuneración íntegra será el promedio de lo ganado en los últimos tres meses trabajados. Son remuneraciones variables los tratos, comisiones, primas y otras que con arreglo al contrato de trabajo impliquen la posibilidad de que el resultado mensual total no sea constante entre uno y otro mes.
Si el trabajador estuviere remunerado con sueldo y estipendios variables, la remuneración íntegra estará constituida por la suma de aquél y el promedio de las restantes.
Sin perjuicio de lo afirmado, durante el feriado deberá pagarse también toda otra remuneración o beneficio cuya cancelación corresponda efectuar durante el mismo y que no haya sido considerado para el cálculo de la remuneración íntegra (Código laboral, artículo 71).
El cálculo del feriado proporcional, que opera al término de la relación laboral, implica varias operaciones matemáticas; en muchísimos casos su desconocimiento causa errores traducidos en pérdida de lo propio.
Debe, en primer lugar, dividirse el número de días de feriado a que el trabajador tendría derecho, incluido los días de feriado progresivo, por el número de meses (12) que comprende el año; el producto será el número de días hábiles de feriado que deberá compensarse por cada mes trabajado.
Posteriormente, el resultado deberá multiplicarse por el número de meses, y fracción de meses que hubiere acumulado el trabajador entre la fecha de su contratación y el término de sus servicios, o entre su última anualidad y la terminación del contrato. El resultado será el número total de días hábiles de feriado que debe compensarse.
Por último, dichos días así determinados, deben calcularse a partir del día siguiente a la fecha de terminación del contrato y deberá comprender, además de los días hábiles, los sábados, domingo y festivos. El resultado será el número total de días que, en definitiva, el empleador deberá compensar por feriado.
Por ejemplo, si el contrato ha terminado el jueves 20 de enero de 2011 y el trabajador ha laborado 8 meses y 18 días, le correspondería un feriado proporcional equivalente a 10,75 días hábiles, los cuales al contabilizarse a partir del día siguiente al despido (viernes 21 de enero de 2011), daría un total de 14,75 días (incluye los sábados, domingo y festivos que inciden en el conteo) que el empleador deberá indemnizar por concepto de feriado proporcional.
Finalmente, los días a indemnizar, así calculados, deben multiplicarse por el sueldo diario (el mensual dividido por treinta), en caso de estar sujeto a sistema de remuneración fija, o por el promedio de lo ganado en los últimos tres meses trabajado en caso de estar sujeto a remuneraciones variables, o por la suma de ambos en caso de estar con remuneración mixta.

a) 15 : 12 = 1,25 (días de feriado por mes trabajado)
1,25 : 30 = 0,04167 (feriado por día trabajado)

b) 1,25 x 8 meses = 10
0,04167 x 18 días = 0,75006
Días hábiles a indemnizar = 10,75

c) Contabilice los 10,75 días hábiles (excluyendo sábado, domingo y festivos), a partir del día siguiente al despido (viernes 21 de enero de 2011).

d) Observe cuántos días corridos (incluyendo sábado, domingo y festivos), están comprendidos en el cálculo anterior (entre el viernes 21 de enero y el viernes 4 de febrero de 2011), es decir, cuántos días corridos ha suministrado la operación.

e) Con el dato anterior, conoceremos el número de días a indemnizar, cifra que debe multiplicarse por el sueldo diario del trabajador.
Así, el número de días a indemnizar es (14,75), y este se multiplica por el sueldo diario. Reiteramos que, en el caso de los trabajadores con remuneración fija, debe dividirse tal sueldo por 30; el resultado es el sueldo diario.
Procure respaldo sindical.
Saludos cordiales.
16 de noviembre de 2011.

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