Embarazo. Contrato por obra o faena. Fuero. Cálculo de subsidio sin poseer tres meses anteriores laborados.

Buenas Tardes, mi consulta es la siguiente..
Estoy trabajando desde mayo con contrato por obra o faena y resulta que el 30 de septiembre me entere de que estaba embarazada, debido a mi embarazo tengo licencia médica desde esa fecha. Cuando fui a la caja para saber sobre el pago de mis licencias me dijeron de que no me las podían pagar ya que no cumplo los 90 días y la única forma para que sean canceladas es tener un contrato indefinido...
Mi pregunta es... mi empleador esta obligado a realizarme un contrato indefinido debido a mi embarazo?? o no esta obligado???
Espero que me puedan ayudar porque nunca me había pasado esto y necesito el dinero, gracias
Mónica


MATERIA:
EMBARAZO. CONTRATO POR OBRA O FAENA. CÁLCULO DE SUBSIDIO SIN POSEER TRES MESES ANTERIORES LABORADOS.


Estimada amiga.
1.- EN LO QUE ATAÑE A SU FUERO.
Durante el período de embarazo y hasta un año después de expirado el descanso de maternidad, la trabajadora está sujeta a lo dispuesto en el artículo 174 del Código del trabajo (artículo 201 del mismo Código).
Dicho artículo 174 dispone que, tratándose de trabajadores sujetos a fuero laboral, el empleador no podrá poner término al contrato sino con autorización previa del juez competente, quien podrá concederla en los casos de las causales señaladas en los números 4 y 5 del artículo 159 y en las del artículo 160, ambos del Código laboral.
Recordemos que el número 5, del artículo 159, recién citado, aborda los contratos por obra o faena. Sin nombrarles expresamente, se refiere a ellos al establecer que el contrato de trabajo termina por “5. Conclusión del trabajo o servicio que dio origen al contrato”.
Es decir, las trabajadoras contratadas por obra o faena también tienen derecho a fuero maternal.
El juez, como medida prejudicial y en cualquier estado del juicio, podrá decretar, en forma excepcional y fundadamente, la separación provisional del trabajador de sus labores, con o sin derecho a remuneración. Si el tribunal no diere autorización para poner término al contrato de trabajo, ordenará la inmediata reincorporación del que hubiere sido suspendido de sus funciones.
Asimismo, dispondrá el pago íntegro de las remuneraciones y beneficios, debidamente reajustados y con el interés señalado en el artículo precedente, correspondientes al período de suspensión, si la separación se hubiese decretado sin derecho a remuneración. El período de separación se entenderá efectivamente trabajado para todos los efectos legales y contractuales (artículo 174 del Código laboral).
En resumen, usted posee fuero laboral, y la contraparte patronal sólo puede terminar su contrato previo desafuero judicial, que debe requerir ante el competente tribunal. No significa que la patronal esté obligada a extenderle un contrato indefinido, pero mientras no haya sentencia judicial que dé lugar al desafuero, el contrato de trabajo continúa vigente, generando la obligación de pago de remuneraciones (o el subsidio que le reemplaza), y sus consecuentes cotizaciones previsionales, que deben ser descontadas, e ingresadas en la institución previsional correspondiente. Con ello, aumentan sus meses cotizados para efectos de su subsidio.

2.- SUBSIDIO MATERNAL. DERECHO Y SU CÁLCULO.
La mujer que se encuentre en el período de descanso de maternidad a que se refiere el artículo 195 del Código del trabajo, o de descansos suplementarios y de plazo ampliado señalados en el artículo 196 del mismo Código, recibirá un subsidio equivalente a la totalidad de las remuneraciones y asignaciones que perciba, del cual sólo se deducirán las imposiciones de previsión y descuentos legales que correspondan.
También recibirán un subsidio especial los trabajadores que hagan uso del permiso postnatal parental.
La base del cálculo para la determinación del monto de los subsidios considerará los datos existentes a la fecha de iniciación de la licencia médica y será una cantidad equivalente al promedio de la remuneración mensual neta, del subsidio, o de ambos, que se hayan devengado en los tres meses calendario más próximos al mes en que se inicia la licencia.
En todo caso, el monto diario de los subsidios del inciso primero del artículo 195 (descanso pre y postnatal), del inciso segundo del artículo 196 (descanso prenatal prorrogado) y del artículo 197 bis (permiso postnatal parental), todos del Código laboral, y del artículo 2 de la ley 18.867 (permiso de hasta doce semanas para la trabajadora que tiene a su cuidado personal a un menor de edad inferior a seis meses por haber iniciado un juicio de adopción), no puede exceder del equivalente a las remuneraciones mensuales netas, subsidios o de ambos, devengados por las trabajadoras dependientes en los tres meses anteriores más próximos al séptimo mes calendario que precede al del inicio de la licencia, dividido por noventa, aumentado en el 100% de la variación experimentada por el Índice de Precios al Consumidor en el período comprendido por los siete meses anteriores al mes precedente al del inicio de la licencia, e incrementado en un 10%.
Los tres meses señalados deben estar comprendidos dentro de los seis meses inmediatamente anteriores al séptimo mes calendario que precede al mes de inicio de la licencia.
Ahora bien, si dentro de dicho período sólo se registra uno o dos meses con remuneraciones y/o subsidios, para determinar el límite del subsidio diario, se dividirá por 30 o 60, respectivamente.
Para los efectos del cálculo de los subsidios a que se refieren el inciso segundo del artículo 196 y el artículo 197 bis, todos del Código del trabajo, se considerarán como un solo subsidio los originados en diferentes licencias médicas otorgadas en forma continuada y sin interrupción entre ellas.
La base de cálculo del subsidio que origine el permiso postnatal parental del artículo 197 bis del Código laboral, será la misma del subsidio derivado del descanso de maternidad a que se refiere el inciso primero del artículo 195 del citado cuerpo legal.
Finalmente, en caso que la trabajadora o el trabajador hagan uso del permiso postnatal parental bajo la modalidad de reincorporación por media jornada y no registren cotizaciones suficientes para enterar los meses a promediar, se considerará para estos efectos la remuneración mensual neta resultante de la establecida en el contrato de trabajo, las veces que sea necesario.
Por último, el subsidio que origine el permiso postnatal parental (artículo 197 bis del Código laboral), se otorgará sobre la base de la licencia médica por reposo postnatal y conforme a las instrucciones que imparta la Superintendencia de Seguridad Social (artículos 8, 5 y 25 del decreto con fuerza de ley 44, de Ministerio del Trabajo y Previsión Social, de 1978, según su texto hoy vigente).
Procure respaldo sindical.
Saludos cordiales.
7 de noviembre de 2011.

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