Distribución excepcional de jornada laboral y descansos (artículo 38, incisos 6º y 7º). Jornada laboral bisemanal (artículo 39)

Hola
Les cuento yo trabajo en una empresa contratista que le da servicio a una minera en Calama, trabajo en turno 10x5 trabajo 10 y descanso 5 y mi otros compañero de trabajo trabajan 7x7 La empresa me pagaba los feriados legales como 25 dic y 18 sept.
Pasa que ahora no me quieren pagar los días feriados según la empresa no es obligación pagar los feriados Según ello hay una ley que dice dos feriados en el mes trabajado se paga Y que los turno 10x5 no se le paga y los 7x7 si por que 7x7 trabajan en turno par y 10x5 impar Perdone la ignorancia es que somos varios trabajadores que estamos en esta situación
Saludos y muchas gracias
José


MATERIA:
DISTRIBUCIÓN EXCEPCIONAL DE JORNADA LABORAL Y DESCANSOS (ARTÍCULO 38, INCISOS 6º Y 7º). JORNADA LABORAL BISEMANAL (ARTÍCULO 39).


Estimado amigo.
Su problema envuelve datos que no son proporcionados. Lo que podemos hacer es ilustrar globalmente la regulación legal, y su interpretación oficial, sobre situaciones laborales similares pero no idénticas.
Primero que todo, recordemos que la duración de la jornada ordinaria de trabajo no debe exceder de cuarenta y cinco horas semanales (artículo 22).
Asimismo, que el máximo semanal establecido en el inciso primero del artículo 22 no podrá distribuirse en más de seis ni en menos de cinco días.
En ningún caso la jornada ordinaria podrá exceder de diez horas por día, sin perjuicio de lo dispuesto en el inciso 6º del artículo 38 (artículo 28).
El Director del Trabajo puede autorizar, previo acuerdo de los trabajadores involucrados, si los hubiere, y mediante resolución fundada, el establecimiento de sistemas excepcionales de distribución de jornadas de trabajo y descansos, atendidas las especiales características de la prestación de servicios y se hubiere constatado, mediante fiscalización, que las condiciones de higiene y seguridad son compatibles con el referido sistema.
La vigencia de la resolución posee plazo de cuatro años. No obstante, el Director del Trabajo podrá renovarla si se verifica que los requisitos que justificaron su otorgamiento se mantienen. Tratándose de las obras o faenas, la vigencia de la resolución no podrá exceder el plazo de ejecución de las mismas, con un máximo de cuatro años (artículo 38, incisos 6º y 7º).
Por otra parte, existe la denominada jornada laboral bisemanal. En efecto, en los casos en que la prestación de servicios deba efectuarse en lugares apartados de centros urbanos, las partes pueden pactar jornadas ordinarias de trabajo de hasta dos semanas ininterrumpidas, al término de las cuales debe otorgarse los días de descanso compensatorios de los días domingo o festivos que hayan tenido lugar en dicho período bisemanal, aumentados en uno (artículo 39).
Se trata de situaciones que implican excepción a la regla básica, respecto del descanso dominical y en días festivos, y respecto de la duración de la jornada máxima ordinaria de trabajo de cuarenta y cinco horas semanales. Tales excepcionales reglamentaciones poseen precedente legal antiguo. El Código laboral vigente en 1973 acogía excepciones al descanso dominical y a la duración de la jornada laboral, en sus artículos 327 y 328, cuyos textos datan de varias décadas anteriores. Sin embargo, hoy en día los casos de excepción se han extendido sin mesura.
Actualmente, en lo que atañe a la jornada bisemanal, su concreta distribución (por ejemplo, 7 días de trabajo y 7 días de descanso, u 8 por 6, o 9 por 5, etc.), condiciona o determina la duración de la jornada diaria. Esto es, si en dos semanas la jornada ordinaria debe ser de 90 horas o menos (ya que cada semana laboral hoy tiene, legalmente, 45 horas ordinarias como máximo), el máximo diario de jornada dependerá de la división de esas 90 horas; de allí, si se ha pactado 7 por 7, la jornada diaria máxima será mayor que si se ha pactado 11 por 3. En palabras más simples, la suma de la distribución diaria de la jornada bisemanal debe “caber” o no exceder del máximo bisemanal de horas laboradas.
Entendemos que, cualquiera sea la distribución de días laborales y días de descanso, los pagos por feriado deben ser semejantes, más cuando operaría la regla de la conducta o práctica reiterada de su cancelación, que habría pasado a integrar su contrato individual como cláusula tácita, no escrita.
Existe un pronunciamiento oficial, del año 1998, que puede servir, Dispone que todos los trabajadores afectos a regímenes excepcionales de jornada y descansos que trabajen efectivamente en día festivo, tienen derecho a ser compensados en la forma que precisa el Oficio Circular 10, de 1997, de la Dirección del Trabajo, sin distinguir si las autorizaciones respectivas fueron otorgadas antes o después de dicho Oficio, y en cuanto a los días festivos que dan derecho a esta compensación, son todos aquellos posteriores al mes de septiembre de 1997 efectivamente trabajados (3782/279, de 1998).
Igualmente, existe otro dictamen oficial del año 2000, época en que la jornada laboral máxima semanal legal era de 48 horas y, por tanto, la bisemanal era de 96 horas. Tal pronunciamiento razonó en que no existe impedimento legal en que las partes de la rela¬ción laboral convengan una jornada bisemanal ordinaria de 96 horas distribuidas en 10, 11 ó 12 días. Asimismo, que la distribución de dicho máximo en el número de días señalado en el punto anterior, sólo será posible en la medida que el sistema garantice un descanso de cuatro, tres o dos días íntegros, a los cuales deberá agregarse el adicional que establece la ley, y un promedio de 9 horas, 36 minu¬tos, 8 horas, 43 minutos y 8 horas dia¬rias, respectiva¬men¬te. Reconsi¬deró doc¬trina conte¬nida en dictámenes 2627/145, de 1999, 2666/195, y 2493/179, ambos de 1998, y 4923/268, de 1997 (3653/269, de 2000).
Otros dictámenes oficiales han especificado esta regulación, algunos con paradójicos razonamientos. Veamos, en primer término, los que atañen a la regulación de la jornada bisemanal, y luego los que abordan la reglamentación de los incisos 6º y 7º del artículo 38 del Código del trabajo.
No se requiere autorización de la Dirección del Trabajo para que una empresa pacte con sus dependientes, de conformidad al artículo 39 del Código del trabajo, una jornada ordinaria de trabajo de hasta dos semanas ininterrumpidas (6087/267, de 1995).
Las partes se encuentran facultadas para pactar la jornada especial de trabajo establecida en el artículo 39 del Código laboral, siempre que la prestación de servicios deba efectuarse en lugares apartados de centros urbanos (691/22, de 1996).
Para los efectos de la aplicación del artículo 39 del Código del trabajo, sobre jornada bisemanal, por lugares apartados de centros urbanos debe entenderse aquellos distantes, alejados o remotos de ciudades, consideradas éstas en su sentido natural y obvio, como básicamente, un conjunto de edificios y calles dotadas de una población densa y numerosa (2022/123, de 2002).
No es necesaria autorización de la Dirección del Trabajo para que los patrones establezcan una jornada de trabajo distribuida en 11 días continuos de labor seguidos de 3 días de descanso cuando dicha jornada se encuentre comprendida en la situación prevista en el artículo 39 del Código laboral y no exceda de 10 horas diarias (254/13, de 1997).
El día de descanso compensatorio de los días domingo y festivos en los sistemas bisemanales de trabajo establecidos en virtud del artículo 39 del Código del trabajo, debe iniciarse a las 21:00 horas del día anterior al descanso compensatorio y terminar a las 6:00 hrs. del día siguiente de éste, salvo que en la empresa existiere un sistema de turnos rotativos de labores.
No constituye jornada de trabajo el tiempo empleado por los trabajadores, con anterioridad al inicio de la jornada y con posterioridad al término de la misma, en ir y volver desde sus domicilios hasta sus lugares de trabajo en medios de transporte proporcionados por la empresa para tales efectos (4076/234, de 1997).
No procede otorgar a lo menos dos de los días de descanso en el respectivo mes calendario en día domingo, a los trabajadores afectos al sistema de jornada bisemanal previsto en el artículo 39 del Código del trabajo (2691/154, de 2002).
Sólo se encuentran en la situación del artículo 39 del Código del trabajo, que permite el pacto de la denominada jornada bisemanal, aquellos trabajadores que hagan uso de su descanso entre jornadas diarias de trabajo en el lugar de trabajo, en cuanto existe, en dicho caso, el impedimento de distancia geográfica exigido legalmente. Reconsideró la jurisprudencia contenida en dictámenes 691/22, de 1996 y cualquier otro incompatible con la contenida en este dictamen (5547/263, de 2003).
El patrón que ponga término al contrato de trabajo al término del ciclo de desempeño de una jornada bisemanal, se encuentra obligado a incluir en el finiquito respectivo el pago del descanso compensatorio inmediatamente siguiente, del mismo modo como lo ha dejado establecido el dictamen 5894/390, de 1998, para el caso de un sistema excepcional de jornada y descansos (4248/097, de 2007).
En lo que atañe a la reglamentación fijada en el artículo 38, incisos 6º y 7º, la Dirección del Trabajo, mediante Orden de Servicio 5, de 2009, reguló los procedimientos para autorizar y renovar sistemas excepcionales de distribución de los días de trabajo y descansos. Dicha Orden establece el procedimiento de actuación del Servicio sólo respecto de los siguientes tipos de actuaciones: a) Solicitudes de sistemas excepcionales de jornadas de trabajo y descansos para faenas ubicadas fuera de centros urbanos; b) Solicitudes de sistemas excepcionales de jornadas de trabajo y descansos para faenas ubicadas dentro de centros urbanos, y c) Solicitudes de renovación de las resoluciones de autorización de jornadas excepcionales. Por ello, no resulta aplicable a las resoluciones de sistemas excepcionales marco para sectores productivos completos, así como las solicitudes referidas a dichos sistemas excepcionales marcos, las que, en todo caso, serán de exclusiva competencia del Director del Trabajo. Las solicitudes específicas de cada empresa para activar una resolución de sistema excepcional marco será resuelta por el Jefe del Departamento de Inspección.
Existen dictámenes anteriores a dicha Orden, cuyo contenido subsiste en la medida que se adecue a lo que ella preceptúa.
Las limitantes establecidas en el artículo 95 del decreto supremo 594, de 1999, del Ministerio de Salud, para el ejercicio de labores de digitación, en cuanto éstas no pueden exceder 8 horas diarias y 40 a la semana, resultan igualmente aplicables en una empresa con jornada promedio de 18 días discontinuos de trabajo al mes. Asimismo, la facultad que el artículo 38, inciso 6º del Código laboral confiere al Director del Trabajo, para autorizar en casos calificados un sistema especial de distribución de jornada laboral y descansos, no resulta aplicable para eximir a una empresa de las limitantes reglamentarias de duración máxima diaria y semanal de las labores de digitación, de 8 y 40 horas, respectivamente (4656/177, de 2004).
Resulta procedente requerir la compensación del período de descanso que corresponde dentro del sistema excepcional de distribución de la jornada y descansos a que se refiere el artículo 38, inciso final (se refiere al actual inciso 6ª, según modificación mediante ley 19.759), cuando termine la relación laboral antes de hacerse uso efectivo del mismo. Reconsideró dictamen 3872/197 de 1995 (6959/299, de 1995).
Los trabajadores afectos a jornadas excepcionales de trabajo y descansos, deberán ser compensados con descanso o remunerados con el recargo legal, por los días festivos efectivamente trabajados con posterioridad a la Orden de Servicio 10, de 1997, de la Dirección del Trabajo (1903/116, de 2002).
El patrón puede poner término al contrato de trabajo el día en que el trabajador debe hacer uso del descanso compensatorio correspondiente a un sistema excepcional de jornadas de trabajo y descansos, debiendo, en todo caso, compensar dicho período de descanso como días efectivamente trabajados por constituir éstos parte del ciclo de la jornada especial de labores (5894/390, de 1998).
Procure respaldo sindical.
Saludos cordiales.
7 de octubre de 2011.

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