Consulta: Artículo 22, no limitación de jornada laboral, capricho patronal y descansos

Tengo un contrato de trabajo que dice que tengo categoria de administrativo, que debere prestar los servicios en las dependencias del empleador, que soy debidamente informada que empleador sera siempre quien efectue las facultades de administracion, direccion y control, y que solo seguire las ordenes e instrucciones del empleador.
Luego dice que mi jornada laboral es de lunes a viernes y que no estare afecta a limite de 45 horas semanales ya que trabajo en forma remota, no encontrandome afecta a fiscalizacion superior directa e inmediata.
Son varias mis consultas, la primera, se contradice la primera parte de mi contrato con lo que señala el articulo 22?? en lo referido a supervision directa o al cargo que desempeño?? Si mi jornada laboral no esta sujeta a 45 horas semanales pero mi empleador insiste en que debo cumplir 9 horas diarias para cumplir el horario puedo reclamar por la horas que son generadas despues de ese horario??? que pasa con los fines de semana en los que me hacen viajar incluso domingos y festivos, pueden ser considerados horas extraordinarias si segun el contrato trabajo solo de lunes a viernes.
Espero puedan contestarme a estas inquietudes, ya que lamentablemente en la inspeccion no tienen mucha voluntad para responder estas inquietudes.
Saludos
Ivon


MATERIAS:
-FISCALIZACIÓN SUPERIOR INMEDIATA.
-NO OBLIGACIÓN HORARIA Y NO REGISTRO ASISTENCIA.
-EXCLUSIÓN DE LIMITACIÓN DE JORNADA DE TRABAJO Y FUNDAMENTO.
-DERECHO A DESCANSO COMPENSATORIO REAL Y A DESCANSO MENSUAL EFECTIVO EN DOMINGO.

Estimada amiga.
Le entregamos elementos para que identifique la regulación aplicable. Deberán ser acogidos por el órgano público, intérprete de las leyes laborales, y fiscalizador de su cumplimiento (Dirección del Trabajo), ya que corresponden con sus propias determinaciones oficiales en esas materias.

JORNADA ORDINARIA DE TRABAJO Y DEPENDIENTES EXCLUIDOS DE LA LIMITACIÓN DE JORNADA.
Procede comprobar si su trabajo está en una de las situaciones que autorizan la exclusión del límite de jornada laboral, independientemente de lo que exprese el texto escrito del contrato.
En materia de duración de la jornada laboral, el artículo 22 del Código del Trabajo, inciso 1º, establece:
“Art. 22. La duración de la jornada ordinaria de trabajo no excederá de cuarenta y cinco horas semanales”.
Sin embargo, a continuación su inciso 2º hoy dispone:
“Quedarán excluidos de la limitación de jornada de trabajo los trabajadores que presten servicios a distintos empleadores; los gerentes, administradores, apoderados con facultades de administración y todos aquellos que trabajen sin fiscalización superior inmediata; los contratados de acuerdo con este Código para prestar servicios en su propio hogar o en un lugar libremente elegido por ellos; los agentes comisionistas y de seguros, vendedores viajantes, cobradores y demás similares que no ejerzan sus funciones en el local del establecimiento”.

REQUISITOS DE “FISCALIZACIÓN SUPERIOR INMEDIATA”.
PAPEL DE INSPECCIÓN DEL TRABAJO.

Existe fiscalización superior inmediata cuando concurren, en conjunto, los siguientes requisitos:
a) Crítica o enjuiciamiento de la labor desarrollada, lo que significa supervisión o control de los servicios prestados;
b) Que esta supervisión o control sea efectuada por personas de mayor rango o jerarquía dentro de la empresa o establecimiento, y
c) Que la misma sea ejercida en forma contigua o cercana, requisito éste que debe entenderse en el sentido de proximidad funcional entre quien supervisa o fiscaliza y quien ejecuta la labor (dictámenes 576/8 y 7313/246, ambos de 1991, y 2195/071, de 1992).
Precisemos que, para la Dirección del Trabajo, la sola circunstancia de encontrarse un trabajador en la situación planteada en los puntos precedentes, autoriza al empleador para excluirlo de la limitación de jornada de trabajo, toda vez que, según la citada Dirección, la ley no ha contemplado la necesidad de calificación previa por parte de dicha Dirección. En otras palabras, ese órgano público desgraciadamente ha determinado que no le corresponde calificar si procede que determinados servicios prestados por trabajadores sean consideran excluidos de la limitación de jornada de trabajo por la contra parte patronal, teniendo efecto dicha exclusión legal por la sola concurrencia en el hecho de las circunstancias antes señaladas.
Sin embargo, continúa siendo obligación fundamental de la Dirección del Trabajo supervigilar la observancia y correcta aplicación del ordenamiento jurídico laboral. De allí, frente a una situación concreta en que un empleador haya exceptuado de la limitación de jornada a un trabajador, nada impide, a juicio de esa misma Dirección, que un inspector del trabajo, en ejercicio de su facultad fiscalizadora, investigue y constate una eventual transgresión a la jornada ordinaria de trabajo que establece el inciso 1° del artículo 22 del Código del trabajo si el dependiente desarrolla sus funciones bajo fiscalización superior inmediata (así lo determinaron, entre otros, los dictámenes 474/028, de 25/01/1999, y 4429/172, de 2004).

REGISTRO DE ASISTENCIA Y DETERMINACIÓN HORAS DE TRABAJO.
Los trabajadores excluidos de la limitación de jornada, en conformidad a lo previsto en el artículo 22 del Código del Trabajo, se entienden liberados de registrar su asistencia y determinar las horas de trabajo (dictamen 8004/322, de 1995), pudiendo, en todo caso, las partes acordar efectuar este registro para efectos de dejar constancia de la asistencia al trabajo (dictamen 5383/181, de 1987).
Si se le somete a registrar asistencia y determinar sus horas de trabajo (por ejemplo, 9 horas diarias, y prestar servicios en las dependencias del empleador), pues entonces su labor real no cabe en las hipótesis de excepción, del artículo 22, inciso 2º, y por tanto, procedería la modificación del texto de su contrato individual, y el pago de horas extraordinarias si se excede la jornada ordinaria.
Más aun si consideramos que debe prestar servicios en las dependencias patronales, carga que desvirtúa la esencia de la hipótesis o evento del artículo 22, inciso 2º, que a usted se le aplica.

RESEÑA HISTÓRICA DE LA EXCEPCIÓN A LA LIMITACIÓN DE JORNADA.
Hasta el año 1973 el tenor de la disposición, situada en el artículo 133 del Código del trabajo de entonces, disponía que:
“Quedarán excluidos de la limitación de jornada de trabajo los gerentes, administradores, apoderados y todos aquellos empleados que trabajen sin fiscalización superior inmediata; los de las labores agrícolas cuya funciones no sean meramente de oficina; los agentes comisionistas, los agentes profesionales de seguros, cobradores y demás empleados que no ejerzan sus funciones en el local del establecimiento”.
Nótese que sólo regulaba a los empleados, no a los obreros, cuyas tareas ni entonces ni ahora resisten el ser encajadas allí (reponedores, aseadores, etc.). Precepto legal que enfocaba casos muy especiales, en los cuales la limitación de jornada verdaderamente habría implicado turbar la actividad laboral específica.
En el decreto ley 2.200, de 1978 (artículo 34, inciso 2º), ya apareció un contenido diverso, a saber: “Quedarán excluidos de la limitación de jornada de trabajo los trabajadores que presten servicios a distintos empleadores; los gerentes, administradores, apoderados y todos aquellos que trabajen sin fiscalización superior inmediata, los agentes comisionistas y de seguros, vendedores viajantes, cobradores y demás similares que no ejerzan sus funciones en el local el establecimiento”.
Sin embargo, puede observarse que, incluso con las modificaciones que se le insertaron, la disposición conserva su esencia de albergar situaciones muy excepcionales, precepto cuya razón de ser radica en las especiales tareas a ejecutar, no en el capricho patronal.

FUNDAMENTO Y FIN DE LA EXCLUSIÓN DE LIMITACIÓN DE JORNADA, SEGÚN LA DIRECCIÓN DEL TRABAJO.
A propósito del sentido y alcance de esta disposición, el propio órgano público encargado de interpretar las leyes laborales expresó que “Para quienes laboran sin fiscalización superior inmediata, se entiende que, siendo trabajadores que gozan de un grado significativamente mayor de autonomía en la prestación de servicios que el común de los trabajadores, el legislador entiende que pierde sentido imponer un límite de jornada cuyo control escapa de las posibilidades materiales del empleador” (lo entendió así el dictamen 3350/184, de 1997).
Redundantemente, se señala que el fin perseguido por la ley al excluir de la referida limitación de jornada de trabajo a los dependientes considerados en el inciso 2° del citado artículo 22 del Código del Trabajo, es que no rijan respecto de estos trabajadores las reglas generales de limitación de jornada ordinaria de trabajo (lo consigna el dictamen 5267/308, de 1999).

AL SERVICIO DE LA EXPLOTACIÓN
Con todo, al día de hoy se ha generalizado su mal uso, siendo convertida en fórmula patronal para evadir pagos tales como horas extraordinarias, y tener trabajadores para todo servicio y a toda hora y día. El capricho patronal se alimenta de la política del “dejar hacer, dejar pasar”, del que “se las arreglen solos”, apelando a un curioso –pero ilícito- principio de “bilateralidad”, por el cual el Estado y sus funcionarios pretenden lavarse las manos, orientación instalada en el órgano fiscalizador, cuya conducta real quebranta su propia legalidad y varias de sus propias resoluciones.
El Derecho del Trabajo, por esencia, se dirige a nivelar relaciones desiguales, no a acentuar, ni a proporcionar un barniz de limpieza legal, a la explotación.

DÍAS COMPENSATORIOS POR DOMINGO Y FESTIVOS LABORADOS.
Deberíamos concluir que los trabajadores sin limitación de jornada no están liberados de laborar, específicamente, en domingo y festivos. Pero, entendemos que ello no puede significar que se les prive del derecho a descanso semanal real, más cuando divisamos los fundamentos y fines de la exclusión, según lo dicho por el propio órgano oficial.
El artículo 38 del Código del Trabajo, en su inciso 3°, establece:
"Las empresas exceptuadas del descanso dominical deberán otorgar un día de descanso a la semana en compensación a las actividades desarrolladas en día domingo, y otro por cada festivo en que los trabajadores debieron prestar servicios, aplicándose la norma del artículo 36. Estos descansos podrán ser comunes para todos los trabajadores, o por turnos para no paralizar el curso de las labores".
De la norma reseñada se desprende que los trabajadores de actividades exceptuadas del descanso dominical, tienen derecho a un día de descanso a la semana por cada día domingo trabajado; asimismo, a otro día más de descanso por cada día festivo que hubieren laborado.
Ahora bien, el tenor de la disposición legal transcrita avisa ser una norma de carácter imperativo, y, por ello, no admite excepción alguna que permita al empleador liberarse de esta obligación (dictamen 5267/308, de 1999).

DERECHO A DESCANSO MENSUAL EFECTIVO EN DOMINGO.
En 1999, mediante dictamen 4241/237, la Dirección del Trabajo confirmó que los dependientes que laboran sin fiscalización inmediata, vendedores y comisionistas, que se encuentran en las situaciones previstas en los números 2 y 7 del artículo 38 del Código del Trabajo, poseen derecho a descanso dominical mensual establecido en dicho artículo.
Recordemos que el vigente número 2 del artículo 38 guarda idéntico tenor que al momento de evacuarse el citado dictamen (“en las explotaciones, labores o servicios que exijan continuidad por la naturaleza de sus procesos, por razones de carácter técnico, por las necesidades que satisfacen o para evitar notables perjuicios al interés público o de la industria”).
Y, en lo que atañe al contenido del número 7 del artículo 38, aunque se amplió mediante reformas legales posteriores al año 1999, de igual modo ya abordaba a los trabajadores del comercio y, entendemos, continúa aplicable para los casos y la determinación que consignó, entonces, ese pronunciamiento oficial.
Excepcionalmente, mediante un razonamiento plenamente aplicable tanto hace 11 años como hoy en día, el dictamen expresa que entiende lo anterior ya que se previó expresamente el derecho a días domingo de descanso mensual para los trabajadores que se encuentran en las situaciones en los números 2 y 7 precitados, no importando que éstos se encuentren excluidos o no de la limitación de jornada que establece el artículo 22 del Código del Trabajo.
La exclusión de limitación de jornada se traduce que el personal excluido (dependientes sin fiscalización inmediata, vendedores, comisionistas, etc.), no está sujeto a jornada y, por ende, no está obligado a registrar asistencia, razones que en ningún caso pueden alterar las reglas generales sobre descanso.
Procure respaldo sindical.
Saludos cordiales.
6 de mayo de 2011.

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