Consulta: "Contrato de trabajo de servicios transitorios y embarazo"

Hola tengo 29 años y desde octubre de 2010 trabajo en una empresa como asistente administrativa con contrato a plazo fijo por obra el cual me lo renuevan todos los fines de mes ya que pertenesco a una expresa externa. En Marzo me entere que estoy embarazada y no se si en mis condiciones corresponde el fuero maternal y si este corresponde a la empresa que me tiene contratada o a la cual presto servicios.
Gracias


MATERIA:
- CONTRATO DE TRABAJO DE SERVICIOS TRANSITORIOS Y EMBARAZO

Estimada amiga.
En principio, el embarazo genera fuero laboral –por lo menos hasta hoy-, cualquiera sea el régimen de contratación individual de la mamá gestante. Si es a plazo fijo, el empleador debe solicitar desafuero judicial para poner término a su contrato, procedimiento que, de aprobarse lo pertinente del proyecto legislativo hoy en trámite, en el futuro ya no sería necesario para los patrones.
Decimos en principio, ya que la regulación imperante en Chile tanto sobre subcontratación (reunida en los artículos 183-A a 183-E del Código laboral), cuanto sobre servicios transitorios (artículos 183-F a 183 AE del citado Código), permite burlar derechos importantes.
Si se tratase de un vínculo bajo subcontratación, para defender su posición podríamos recurrir a lo dispuesto por el inciso final del artículo 183-E, que expresa textualmente: “Sin perjuicio de los derechos que se reconocen en este Párrafo 1º al trabajador en régimen de subcontratación, respecto del dueño de la obra, empresa o faena, el trabajador gozará de todos los derechos que las leyes del trabajo le reconocen en relación con su empleador”.
Y varios de los más importantes derechos laborales atañen, precisamente, a la protección de la maternidad.
Sin embargo, vuestro nexo contractual aparenta servicios transitorios, sometidos a otra reglamentación. Y el artículo 183 AE, que lo regula, es tan hipócrita como lapidario: “Las trabajadoras contratadas bajo el régimen contemplado en este Párrafo, gozarán del fuero maternal señalado en el inciso primero del artículo 201, cesando éste de pleno derecho al término de los servicios en la usuaria.
Si por alguna de las causales que establece el presente Párrafo se determinare que la trabajadora es dependiente de la usuaria, el fuero maternal se extenderá por todo el período que corresponda, conforme a las reglas generales del presente Código” (artículo 183 AE).
Precepto hipócrita, ya que, en la práctica no hay fuero laboral, por cuanto las contrataciones son por plazos brevísimos.
Aprovechemos de revisar lo medular de la regulación sobre servicios transitorios.
Es empresa de servicios transitorios, toda persona jurídica, inscrita en el registro respectivo, que tenga por objeto social exclusivo poner a disposición de terceros denominados para estos efectos empresas usuarias, trabajadores para cumplir en estas últimas, tareas de carácter transitorio u ocasional, como la selección, capacitación y formación de trabajadores, así como otras actividades afines en el ámbito de los recursos humanos.
Es empresa usuaria, toda persona natural o jurídica que contrata con una empresa de servicios transitorios, la puesta a disposición de trabajadores para realizar labores o tareas transitorias u ocasionales, cuando concurra alguna de las circunstancias enumeradas en el artículo 183-Ñ del Código laboral.
Es trabajador de servicios transitorios, todo aquel que ha convenido un contrato de trabajo con una empresa de servicios transitorios para ser puesto a disposición de una o más usuarias de aquélla (artículo 183-F).

Obligación de fiscalizar
La Dirección del Trabajo debe fiscalizar el cumplimiento de estas normas en el o los lugares de la prestación de los servicios, como en la empresa de servicios transitorios. Asimismo, puede revisar los contenidos del Contrato de Servicios Transitorios, o puesta a disposición, entre ambas empresas, a fin de fiscalizar los supuestos que habilitan la celebración de un contrato de trabajo de servicios transitorios (artículo 183-G).

Requisitos del contrato de puesta a disposición de trabajadores, entre empresa usuaria y empresa de servicios transitorios
La puesta a disposición de trabajadores de servicios transitorios a una usuaria por una empresa de servicios transitorios, deberá constar por escrito en un “contrato de puesta a disposición de trabajadores de servicios transitorios”, que deberá indicar la causal invocada para la contratación de servicios transitorios, los puestos de trabajo para los cuales se realiza, la duración de la misma y el precio convenido.
Asimismo, tal contrato deberá señalar si los trabajadores puestos a disposición tendrán o no derecho, durante la vigencia de dicho contrato, a la utilización de transporte e instalaciones colectivas que existan en la usuaria.
La individualización de las partes deberá hacerse con indicación del nombre, domicilio y número de cédula de identidad o rol único tributario de los contratantes.
En el caso de personas jurídicas, se deberá, además, individualizar a él o los representantes legales.
La escrituración del contrato de puesta a disposición de trabajadores de servicios transitorios debe suscribirse dentro de los cinco días siguientes a la incorporación del trabajador. Cuando la duración del mismo sea inferior a cinco días, la escrituración deberá hacerse dentro de los dos días de iniciada la prestación de servicios.
La falta de dicho contrato escrito excluirá a la usuaria de la aplicación de estas normas. Así, el trabajador se considerará como dependiente de la usuaria, vínculo que se regirá por las normas de la legislación laboral común, sin perjuicio de las demás sanciones procedentes (artículo 183-N).

Condiciones de hecho para pactar puesta a disposición de trabajadores entre empresa usuaria y empresa de servicios transitorios
Sólo puede celebrarse un contrato de puesta a disposición de trabajadores de servicios transitorios cuando en la usuaria se dé alguna de las circunstancias siguientes:
a) Suspensión del contrato de trabajo o de la obligación de prestar servicios, según corresponda, de uno o más trabajadores por licencias médicas, descansos de maternidad o feriados;
b) Eventos extraordinarios, tales como la organización de congresos, conferencias, ferias, exposiciones u otros de similar naturaleza;
c) Proyectos nuevos y específicos de la usuaria, tales como la construcción de nuevas instalaciones, la ampliación de las ya existentes o expansión a nuevos mercados;
d) Período de inicio de actividades en empresas nuevas;
e) Aumentos ocasionales, sean o no periódicos, o extraordinarios de actividad en una determinada sección, faena o establecimiento de la usuaria, o
f) Trabajos urgentes, precisos e impostergables que requieran una ejecución inmediata, tales como reparaciones en las instalaciones y servicios de la usuaria (artículo 183-Ñ).

Plazo del contrato de puesta a disposición de trabajadores de servicios transitorios.
Este debe ajustarse a las siguientes normas:
En el caso señalado en la letra a), mencionada, la puesta a disposición del trabajador podrá cubrir el tiempo de duración de la ausencia del trabajador reemplazado, por la suspensión del contrato o de la obligación de prestar servicios, según sea el caso.
En los casos señalados en las letras b) y e), mencionadas, el contrato de trabajo para prestar servicios en una misma usuaria no podrá exceder de 90 días.
En el caso de las letras c) y d), dicho plazo será de 180 días, no siendo ambos casos susceptibles de renovación.
Sin embargo, si al tiempo de la terminación del contrato de trabajo subsisten las circunstancias que motivaron su celebración, se podrá prorrogar el contrato hasta completar los 90 ó 180 días en su caso (artículo 183-O).
Sin perjuicio de lo señalado en el artículo 183-Ñ, no se podrá contratar la puesta a disposición de trabajadores de servicios transitorios, en los siguientes casos:
a) Para realizar tareas en las cuales se tenga la facultad de representar a la usuaria, tales como los gerentes, subgerentes, agentes o apoderados;
b) Para reemplazar a trabajadores que han declarado la huelga legal en el respectivo proceso de negociación colectiva, o
c) Para ceder trabajadores a otras empresas de servicios transitorios.
La contravención excluirá a la usuaria de la aplicación de estas normas. De allí, el trabajador se considerará como dependiente de la empresa usuaria. Además, ésta debe ser sancionada por la Inspección del Trabajo respectiva, con una multa equivalente a 10 unidades tributarias mensuales por cada trabajador contratado (artículo 183-P).

Contrato de trabajo de servicios transitorios
Es una convención en virtud de la cual un trabajador y una empresa de servicios transitorios se obligan recíprocamente, aquél a ejecutar labores específicas para una usuaria de dicha empresa, y ésta a pagar la remuneración determinada por el tiempo servido.
Debe celebrarse por escrito y contendrá, a lo menos, las menciones exigidas por el artículo 10 del Código laboral. Su escrituración debe realizarse dentro de los cinco días siguientes a la incorporación del trabajador. Cuando la duración del mismo sea inferior a cinco días, la escrituración debe hacerse dentro de dos días de iniciada la prestación de servicios.
Una copia del contrato debe ser enviada a la usuaria a la que el trabajador prestará servicios (artículo 183-R).
La empresa de servicios transitorios no puede exigir ni efectuar cobro de ninguna naturaleza al trabajador, ya sea por concepto de capacitación o de su puesta a disposición en una usuaria (artículo 183-S).
En caso de que el trabajador continúe prestando servicios después de expirado el plazo de su contrato de trabajo, éste se transformará en uno de plazo indefinido, pasando la usuaria a ser su empleador y contándose la antigüedad del trabajador, para todos los efectos legales, desde la fecha del inicio de la prestación de servicios a la usuaria (artículo 183-T).
Los contratos de trabajo celebrados en supuestos distintos a aquellos que justifican la contratación de servicios transitorios de conformidad con el artículo 183-Ñ, o que tengan por objeto encubrir una relación de trabajo de carácter permanente con la usuaria, se entenderán celebrados en fraude a la ley, excluyendo a la empresa usuaria de la aplicación de estas normas.
Por ello, el trabajador se considerará como dependiente de la usuaria, vínculo que se regirá por las normas de la legislación laboral común, sin perjuicio de las demás sanciones que corresponda (artículo 183-U).

Indemnización compensatoria del feriado
El trabajador de servicios transitorios que haya prestado servicios, continua o discontinuamente, en virtud de uno o más contratos de trabajo celebrados con una misma empresa de servicios transitorios, durante a lo menos 30 días en los doce meses siguientes a la fecha del primer contrato, tendrá derecho a una indemnización compensatoria del feriado. Por cada nuevo período de doce meses contado desde que se devengó la última compensación del feriado, el trabajador de servicios transitorios tendrá derecho a ésta.
La indemnización será equivalente a la remuneración íntegra de los días de feriado que proporcionalmente le correspondan al trabajador según los días trabajados en la respectiva anualidad. La remuneración se determinará considerando el promedio de lo devengado por el trabajador durante los últimos 90 días efectivamente trabajados. Si el trabajador hubiera trabajado menos de 90 días en la respectiva anualidad, se considerará la remuneración de los días efectivamente trabajados para la determinación de la remuneración (artículo 183-V).

Registro de asistencia
Será obligación de la usuaria controlar la asistencia del trabajador de servicios transitorios y poner a disposición de la empresa de servicios transitorios copia del registro respectivo. En el registro se indicará, a lo menos, el nombre y apellido del trabajador de servicios transitorios, nombre o razón social y domicilio de la empresa de servicios transitorios y de la usuaria, y diariamente las horas de ingreso y salida del trabajador (artículo 183-W).

Remuneración
En la remuneración convenida, se considerará la gratificación legal, el desahucio, las indemnizaciones por años de servicios y sustitutiva del aviso previo, y cualquier otro concepto que se devengue en proporción al tiempo servido, salvo la compensación del feriado que establece el artículo 183-V (artículo 183-Z).

Atribuciones y obligaciones de empresa usuaria
La usuaria tendrá la facultad de organizar y dirigir el trabajo, dentro del ámbito de las funciones para las cuales el trabajador fue puesto a su disposición por la empresa de servicios transitorios. Además, el trabajador de servicios transitorios quedará sujeto al reglamento de orden, seguridad e higiene de la usuaria, el que deberá ser puesto en su conocimiento mediante la entrega de un ejemplar impreso.
La usuaria debe cumplir íntegramente con las condiciones convenidas entre el trabajador y la empresa de servicios transitorios relativas a la prestación de los servicios, tales como duración de la jornada de trabajo, descansos diarios y semanales, naturaleza de los servicios y lugar de prestación de los mismos (artículo 183-X).

Horas extraordinarias
Sólo pueden pactarse horas extraordinarias entre el trabajador de servicios transitorios y la empresa de servicios transitorios al tenor del artículo 32 del Código laboral (artículo 183-X).

Procure respaldo sindical.

Saludos cordiales.

22 de abril de 2011.


Esta sección es posible por la colaboración de Alfonso Hernández Molina. Asesor Sindical y autor del libro Nuestros Derechos Laborales.

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