Consulta: "Descanso legal y fiscalización superior inmediata"

PREGUNTA:
Artículo 22   inciso N° 2

Tengo un contrato que aplica el artículo 22, inciso n° 2, ya que me deja de Supervisora, pero agrega a esto que 9 hora de estas debo destinarlas a una actividad fija, por lo que en caso de feriado la empresa me obliga a recuperarlas bajo amenaza de descuento.

Quisera entender el alcance de este artículo y saber si es pertinente recuperar horas que no se realizaron por feriado.


MATERIA.
- TRABAJADORES QUE LABORAN SIN FISCALIZACIÓN SUPERIOR INMEDIATA Y DERECHO A DESCANSO (ARTÍCULO 22, INCISO 2º, DEL CÓDIGO DEL TRABAJO).
- EXCLUSIÓN DE LA LIMITACIÓN DE JORNADA DE TRABAJO Y FUNDAMENTO.
- REQUISITOS DE “FISCALIZACIÓN SUPERIOR INMEDIATA”.
- DERECHO A DESCANSO COMPENSATORIO REAL.
- DERECHO A DESCANSO MENSUAL EFECTIVO EN DOMINGO.

Estimada amiga supervisora:

Primero que todo, procede comprobar si su trabajo está en una de las situaciones que autorizan la exclusión del límite de jornada laboral, esto es, si labora sin fiscalización superior inmediata, independientemente de lo que exprese el contrato escrito.

Percibimos que no, más cuando se le exige un número de horas para una actividad fija.

Más abajo le entregamos un elenco de elementos para que verifique lo anterior. Deberán ser acogidos por el órgano público intérprete de las leyes laborales y fiscalizador de su cumplimiento (Dirección del Trabajo), ya que corresponden con sus propias determinaciones oficiales en esas materias.

Si comprueba que no se dan los requisitos de labores sin fiscalización superior inmediata, procede instar por el cambio de contrato, requiriendo el respeto de la limitación de jornada semanal, y el derecho de descanso diario, según las reglas generales.

Por el contrario, si fundadamente usted se encuentra excluida de la limitación de jornada, procede requerir ejercer los derechos a días compensatorios por dominicales y festivos laborados, que haría improcedente que el empleador le obligue compensar las horas descansadas por feriados, y los efectivos domingos mensuales. En todo caso, dándose esta segunda situación, le sugerimos pedir un dictamen específico a la Dirección del Trabajo.

JORNADA ORDINARIA DE TRABAJO Y DEPENDIENTES EXCLUIDOS DE LA LIMITACIÓN DE JORNADA.

En materia de duración de la jornada laboral, el artículo 22 del Código del Trabajo, inciso 1º, establece:
“Art. 22. La duración de la jornada ordinaria de trabajo no excederá de cuarenta y cinco horas semanales”.

Sin embargo, a continuación su inciso 2º dispone:
“Quedarán excluidos de la limitación de jornada de trabajo los trabajadores que presten servicios a distintos empleadores; los gerentes, administradores, apoderados con facultades de administración y todos aquellos que trabajen sin fiscalización superior inmediata; los contratados de acuerdo con este Código para prestar servicios en su propio hogar o en un lugar libremente elegido por ellos; los agentes comisionistas y de seguros, vendedores viajantes, cobradores y demás similares que no ejerzan sus funciones en el local del establecimiento”.

REQUISITOS DE “FISCALIZACIÓN SUPERIOR INMEDIATA”.
PAPEL DE INSPECCIÓN DEL TRABAJO.

Existe fiscalización superior inmediata cuando concurren copulativamente los siguientes requisitos:

a) Crítica o enjuiciamiento de la labor desarrollada, lo que significa, en otros términos, una supervisión o control de los servicios prestados;
b) Que esta supervisión o control sea efectuada por personas de mayor rango o jerarquía dentro de la empresa o establecimiento, y
c) Que la misma sea ejercida en forma contigua o cercana, requisito éste que debe entenderse en el sentido de proximidad funcional entre quien supervisa o fiscaliza y quien ejecuta la labor.

Precisemos que, para la dirección del Trabajo, la sola circunstancia de encontrarse un trabajador en la situación planteada en los puntos precedentes, autoriza al empleador para excluirlo de la limitación de jornada de trabajo, toda vez que, según la citada Dirección, la ley no ha contemplado la necesidad de calificación previa por parte de dicha Dirección. En otras palabras, ese órgano público ha determinado que no le corresponde calificar que determinados servicios prestados por trabajadores se consideran excluidos de la limitación de jornada de trabajo, teniendo efecto dicha exclusión legal por la sola concurrencia en el hecho de las circunstancias antes señaladas.

Sin embargo, es atribución fundamental de la Dirección del Trabajo supervigilar la observancia y correcta aplicación del ordenamiento jurídico laboral. De allí, frente a una situación concreta en que un empleador haya exceptuado de la limitación de jornada a un trabajador, nada impide, a juicio de esa misma Dirección, que un inspector del trabajo, en ejercicio de su facultad fiscalizadora, investigue y constate una eventual transgresión a la jornada ordinaria de trabajo que establece el inciso 1° del artículo 22 del Código del Trabajo si el dependiente desarrolla sus funciones bajo fiscalización superior inmediata (así lo determinaron, entre otros, los dictámenes 474/028, de 25/01/1999, y 4429/172, de 2004).

FUNDAMENTO Y FIN DE LA EXCLUSIÓN DE LIMITACIÓN DE JORNADA, SEGÚN LA DIRECCIÓN DEL TRABAJO.

Para interpretar cada caso concreto, no está de más tener en cuenta cuales son los fundamentos y fines de tal exclusión de limitación de jornada, según el propio órgano público encargado de interpretar las leyes laborales:

Para quienes laboran sin fiscalización superior inmediata, se entiende que, siendo trabajadores que gozan de un grado significativamente mayor de autonomía en la prestación de servicios que el común de los trabajadores, el legislador entiende que pierde sentido imponer un límite de jornada cuyo control escapa de las posibilidades materiales del empleador (lo entendió así el dictamen 3350/184, de 1997).

El fin perseguido por el legislador al excluir de la referida limitación de jornada de trabajo a los dependientes considerados en el inciso 2° del citado artículo 22 del Código del Trabajo, es que no rijan respecto de estos trabajadores las reglas generales de limitación de jornada ordinaria de trabajo (lo consigna el dictamen 5267/308, de 1999).

DÍAS COMPENSATORIOS POR DOMINGO Y FESTIVOS LABORADOS.

Deberíamos entender que los dependientes excluidos de la limitación de jornada no están liberados de laborar, específicamente, en domingo y festivos. Pero, entendemos que ello no puede significar que se les prive del derecho a descanso semanal real, más cuando recién divisamos los fundamentos y fines de la exclusión, según lo dicho por el propio órgano oficial.

El artículo 38 del Código del Trabajo en su inciso 3° establece:
"Las empresas exceptuadas del descanso dominical deberán otorgar un día de descanso a la semana en compensación a las actividades desarrolladas en día domingo, y otro por cada festivo en que los trabajadores debieron prestar servicios, aplicándose la norma del artículo 36. Estos descansos podrán ser comunes para todos los trabajadores, o por turnos para no paralizar el curso de las labores".

De la norma reseñada se desprende que los trabajadores que laboran en actividades exceptuadas del descanso dominical, tienen derecho a un día de descanso a la semana por cada día domingo trabajado, como asimismo, a otro día más de descanso por cada día festivo que hubieren laborado.

Ahora bien, el tenor de la disposición legal transcrita indica que nos encontramos en presencia de una norma de carácter imperativo, y por ello no admite excepción alguna que permita al empleador liberarse de esta obligación (dictamen 5267/308, de 1999).

DERECHO A DESCANSO MENSUAL EFECTIVO EN DOMINGO.

En 1999, mediante dictamen 4241/237, la Dirección del Trabajo confirmó que los dependientes que laboran sin fiscalización inmediata, vendedores y comisionistas, que se encuentran en las situaciones previstas en los números 2 y 7 del artículo 38 del Código del Trabajo, poseen derecho a descanso dominical mensual establecido en dicho artículo.

Recordemos que el número 2 del artículo 38 posee idéntico tenor que al momento de evacuarse el citado dictamen (“en las explotaciones, labores o servicios que exijan continuidad por la naturaleza de sus procesos, por razones de carácter técnico, por las necesidades que satisfacen o para evitar notables perjuicios al interés público o de la industria”).

Y, en lo que atañe al contenido del número 7 del artículo 38, aunque se amplió mediante reformas legales posteriores al 1999, de igual modo ya abordaba a los trabajadores del comercio y, entendemos, continúa aplicable para los casos y la determinación que consignó, entonces, ese pronunciamiento oficial.

Mediante un acertado razonamiento, plenamente aplicable tanto hace 11 años como hoy en día, el dictamen expresa que entiende lo anterior ya que se previó expresamente el derecho a días domingo de descanso mensual para los trabajadores que se encuentran en las situaciones en los números 2 y 7 precitados, no importando que éstos se encuentren excluidos o no de la limitación de jornada que establece el artículo 22 del Código del Trabajo.

La exclusión de limitación de jornada se traduce que el personal excluido (dependientes sin fiscalización inmediata, vendedores, comisionistas, etc.), no está sujeto a jornada y, por ende, no está obligado a registrar asistencia, razones que en ningún caso pueden alterar las reglas generales sobre descanso.

Procure respaldo sindical.

Saludos,
Colectivo LER

20 de diciembre de 2010.


Esta sección es posible por la colaboración de Alfonso Hernández Molina. Asesor Sindical y autor del libro Nuestros Derechos Laborales.

Comparte este artículo: | Más